新“商標法”：商標先使用權制度解析

　　由于我國實行的是自愿注冊原則，理論上又承認了未注冊商標的合法性，因此在現實經濟生活中就產生了注冊商標和未注冊商標兩種不同的商標形式。對于未注冊商標，只有在特定情況下才可以獲得保護，主要體現在《商標法》第十三條有關未注冊馳名商標的保護，第十五條禁止代理人、代表人搶注以及第三十一條有關禁止惡意搶注等條款。這些規(guī)定對于保護未注冊商標起到了一定作用，在一定程度上抑制和打擊了不斷增加的“搶注”行為。

　　然而，我們也看到，近年來侵犯未注冊商標權人合法權益的行為仍然屢禁不止。很多搶注人并不具有明顯的不正當手段，有些可能確實對未注冊商標已經使用并有一定影響的情況并不知情;但也有些惡意搶注人為了規(guī)避法律，通過空殼公司申請注冊商標。這些問題加劇了未注冊商標遭受仿冒和搶注的嚴峻形勢，而未注冊商標使用人對這些問題又難以通過正常的法律途徑去制止在后商標申請人的商標申請行為。一旦在后商標申請人搶注成功，由于理解不同，部分地方又執(zhí)行絕對的注冊商標保護制度，未注冊商標使用人馬上就會面臨商標侵權帶來的停止使用和損害賠償的法律風險。這樣的風險對于在先使用且有一定影響的未注冊商標的使用人明顯不公平，凸顯出我國對商標在先使用權人保護的不足。

　　因此，針對這一當前社會反映比較突出的問題，在新《商標法》中設立商標在先使用權制度顯得尤為迫切和重要。新《商標法》規(guī)定有條件地保護商標在先使用權，體現了我國商標法律制度維護誠實信用原則、保障公平合理的理念。那么，如何正確理解新《商標法》規(guī)定的商標在先使用權的內涵，商標在先使用權的適用有哪些條件，商標在先使用權又應該以怎樣的方式行使呢?

　　法律理解

　　(一)商標在先使用權的概念

　　新《商標法》第五十九條第三款明確規(guī)定了商標在先使用權制度。根據相關條文，商標在先使用權是指在商標注冊人申請注冊商標之前，未注冊商標的在先使用人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標，在此種情況下，未注冊商標的在先使用人有繼續(xù)使用該商標的權利，注冊商標專用權人無權禁止該未注冊商標的在先使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，但可以要求未注冊商標使用人附加適當區(qū)別標識?？梢?，“商標在先使用權”是商標注冊原則的一種例外，其設立的目的是保護因已經實際在先使用而產生識別作用的商標，平衡在后商標注冊人和在先商標使用人之間的利益沖突，保護公平競爭的市場秩序。

　　(二)商標在先使用權的構成要件

　　從前述概念可以看出，商標在先使用權不同于商標權，它僅僅是一種抗辯權，是一種用于對抗注冊在后的商標權，從而在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標的權利。要行使該權利，筆者認為，根據新《商標法》的規(guī)定應當滿足以下構成要件。

　　1.在商標注冊人申請商標注冊之前，未注冊商標使用人已經在先使用。{page_break}

　　“商標在先使用權”，顧名思義首先應當在先使用。根據一般在先使用的要求，對于使用時間，首先應當以該在先商標首次商業(yè)使用的時間為準，并且該時間應當早于在后注冊商標的申請日;如果晚于在后注冊商標申請日，在先使用權就沒有存在的基礎。

　　2.未注冊商標使用人的在先使用應當先于商標注冊人。

　　根據新法的條文理解，未注冊商標的在先使用人不應僅早于在后注冊商標的申請日在先使用，還應早于商標注冊人的首次商業(yè)使用時間。也就是說，如果在后注冊商標的申請日為2015年1月1日，商標注冊人的最早使用時間為2014年1月1日，那么未注冊商標的使用人如欲行使商標在先使用權對抗在后商標權，就需要證明在2014年1月1日以前其已經在先使用，而非2015年1月1日。

　　3.在先使用的商標與在后注冊的商標相同或者近似，且使用商品或服務相同或者類似。

　　毫無疑問，行使商標在先使用權應當以商標相同或近似，商品或服務相同或類似為基本條件。因為，如果在先使用的商標與在后注冊的商標不構成相同或者近似，或者使用商品或服務不屬于相同或者類似，則未注冊商標使用人與在后商標注冊人并無權利沖突，雙方應當可以和平相處。

　　4.在先使用的商標必須具有的一定影響。

　　所謂在先使用并有一定影響，就是指在先使用人在中國已經使用某商標并為一定地域范圍內相關公眾所知曉。如果在先使用人只能證明在他人注冊商標的申請日之前以及在商標注冊人最早使用該商標之前確實曾有使用，但無法證明該商標已經具有一定影響的，該在先使用人并不能享有商標在先使用權，也不能繼續(xù)使用該商標。之所以要求具有一定影響，在于商標在先使用權產生的基礎為在先使用并具有一定影響后產生了商標的識別作用，如果不保護這種在先使用，對于在先使用人明顯不公平，其存在是作為商標注冊制度的補充。如果僅僅要求使用在先但不具有一定影響就可以享有商標在先使用權的話，在后商標注冊人的利益將得不到保障，從而動搖我國已經確立的商標注冊制度。

　　5.在先使用必須出于善意。

　　為了明確善意是否為必須的構成要件，我們可以先看看其他國家和地區(qū)的相關規(guī)定。屬于大陸法系的日本和中國臺灣地區(qū)都以成文法形式明確了“善意”作為商標在先使用權的條件，而屬于英美法系的英國和美國沒有在字面上就在先使用人的主觀狀態(tài)作出規(guī)定。美國商標法更注重在使用后果上要求“不會造成混淆、誤認或者欺騙”。從這些規(guī)定中我們可以看出，應當對作為在先使用人的主觀方面提出一定的要求。雖然從新法的條文中，并沒有看到關于在先使用必須出于善意的文字表述，但筆者認為，商標在先使用權的產生基于在先的善意使用，善意應當屬于商標在先使用權的內在要求之一，希望關于“善意”的有關要求能夠在與新法配套的《實施條例》及相關司法解釋中有所體現。

　　(三)商標在先使用權的行使

　　根據新《商標法》的規(guī)定，如果具備上述構成要件，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識。具體來講，行使商標在先使用權應當注意以下要求。

　　1.在原使用范圍內繼續(xù)使用。

　　“原使用范圍”應該如何理解，筆者認為涉及三個方面。第一個方面是地域范圍。由于在后注冊商標已經取得注冊，為了兼顧雙方利益，在先商標使用人的繼續(xù)使用應當僅僅局限于其商標原有的使用地域，不得隨意擴大使用的地域。對于使用地域的理解，應當堅持以“一定影響”作為標準，只有在在先使用具有“一定影響”的地域，在先商標使用人方可享有商標在先使用權。當然，由于目前電子商務蓬勃發(fā)展，對于像淘寶網、阿里巴巴這樣以網絡銷售為主的銷售模式，如何確定其地域范圍，仍然有待在司法實踐中進一步明確。第二個方面是商標范圍。在先商標使用人應當僅對在先使用的商標享有在先使用權，禁止其擅自改變商標。如果在先商標使用人改變其在先使用的未注冊商標是為了更好地與在后注冊商標相區(qū)別，對于這樣的情況應當允許。第三個方面是商品或服務的范圍。在先商標使用人使用商標的范圍應僅僅局限于其在先使用的商品或服務，不得擅自擴大至其他類似商品或服務上。

　　2.在后的商標注冊人可以要求在先商標使用人加上適當的區(qū)別標識。

　　在后的商標注冊人如果認為在先使用人使用的商標容易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆和誤認，可以要求在先商標使用人在使用其未注冊商標時，加上適當的區(qū)別標識。從法律上理解，這是賦予在后的商標注冊人一種平衡商標在先使用權的請求權，在先商標使用人應當在商標注冊人請求后附加適當標識，以方便相關公眾識別、辨認兩者的不同。如果在先商標使用人不能加上適當區(qū)別標識，則不享有商標在先使用權，不得繼續(xù)使用其商標。

　　那么，如果商標注冊人沒有行使此請求權，在先使用人是否應當承擔相應的防止混淆的義務呢?筆者認為，公平原則為我國民法的基本原則之一，商標在先使用權的存在也應當以不構成對在后的注冊商標權的侵害為前提，該使用權的行使方式必須受到限制，只有這樣才可以平衡在先使用人和商標注冊人之間的合法利益。因此，為了保護在后的商標注冊人和普通消費者的利益，即使商標注冊人沒有行使此請求權，也應當賦予在先商標使用人主動防止混淆的義務。