新“商標(biāo)法”：商標(biāo)先使用權(quán)制度解析

　　由于我國(guó)實(shí)行的是自愿注冊(cè)原則，理論上又承認(rèn)了未注冊(cè)商標(biāo)的合法性，因此在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中就產(chǎn)生了注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)兩種不同的商標(biāo)形式。對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)，只有在特定情況下才可以獲得保護(hù)，主要體現(xiàn)在《商標(biāo)法》第十三條有關(guān)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)，第十五條禁止代理人、代表人搶注以及第三十一條有關(guān)禁止惡意搶注等條款。這些規(guī)定對(duì)于保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)起到了一定作用，在一定程度上抑制和打擊了不斷增加的“搶注”行為。

　　然而，我們也看到，近年來(lái)侵犯未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的行為仍然屢禁不止。很多搶注人并不具有明顯的不正當(dāng)手段，有些可能確實(shí)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)使用并有一定影響的情況并不知情;但也有些惡意搶注人為了規(guī)避法律，通過(guò)空殼公司申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。這些問(wèn)題加劇了未注冊(cè)商標(biāo)遭受仿冒和搶注的嚴(yán)峻形勢(shì)，而未注冊(cè)商標(biāo)使用人對(duì)這些問(wèn)題又難以通過(guò)正常的法律途徑去制止在后商標(biāo)申請(qǐng)人的商標(biāo)申請(qǐng)行為。一旦在后商標(biāo)申請(qǐng)人搶注成功，由于理解不同，部分地方又執(zhí)行絕對(duì)的注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度，未注冊(cè)商標(biāo)使用人馬上就會(huì)面臨商標(biāo)侵權(quán)帶來(lái)的停止使用和損害賠償?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。這樣的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于在先使用且有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)的使用人明顯不公平，凸顯出我國(guó)對(duì)商標(biāo)在先使用權(quán)人保護(hù)的不足。

　　因此，針對(duì)這一當(dāng)前社會(huì)反映比較突出的問(wèn)題，在新《商標(biāo)法》中設(shè)立商標(biāo)在先使用權(quán)制度顯得尤為迫切和重要。新《商標(biāo)法》規(guī)定有條件地保護(hù)商標(biāo)在先使用權(quán)，體現(xiàn)了我國(guó)商標(biāo)法律制度維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用原則、保障公平合理的理念。那么，如何正確理解新《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)在先使用權(quán)的內(nèi)涵，商標(biāo)在先使用權(quán)的適用有哪些條件，商標(biāo)在先使用權(quán)又應(yīng)該以怎樣的方式行使呢?

　　法律理解

　　(一)商標(biāo)在先使用權(quán)的概念

　　新《商標(biāo)法》第五十九條第三款明確規(guī)定了商標(biāo)在先使用權(quán)制度。根據(jù)相關(guān)條文，商標(biāo)在先使用權(quán)是指在商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之前，未注冊(cè)商標(biāo)的在先使用人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)，在此種情況下，未注冊(cè)商標(biāo)的在先使用人有繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該未注冊(cè)商標(biāo)的在先使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求未注冊(cè)商標(biāo)使用人附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。可見(jiàn)，“商標(biāo)在先使用權(quán)”是商標(biāo)注冊(cè)原則的一種例外，其設(shè)立的目的是保護(hù)因已經(jīng)實(shí)際在先使用而產(chǎn)生識(shí)別作用的商標(biāo)，平衡在后商標(biāo)注冊(cè)人和在先商標(biāo)使用人之間的利益沖突，保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。

　　(二)商標(biāo)在先使用權(quán)的構(gòu)成要件

　　從前述概念可以看出，商標(biāo)在先使用權(quán)不同于商標(biāo)權(quán)，它僅僅是一種抗辯權(quán)，是一種用于對(duì)抗注冊(cè)在后的商標(biāo)權(quán)，從而在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。要行使該權(quán)利，筆者認(rèn)為，根據(jù)新《商標(biāo)法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)滿足以下構(gòu)成要件。

　　1.在商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)之前，未注冊(cè)商標(biāo)使用人已經(jīng)在先使用。{page_break}

　　“商標(biāo)在先使用權(quán)”，顧名思義首先應(yīng)當(dāng)在先使用。根據(jù)一般在先使用的要求，對(duì)于使用時(shí)間，首先應(yīng)當(dāng)以該在先商標(biāo)首次商業(yè)使用的時(shí)間為準(zhǔn)，并且該時(shí)間應(yīng)當(dāng)早于在后注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)日;如果晚于在后注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日，在先使用權(quán)就沒(méi)有存在的基礎(chǔ)。

　　2.未注冊(cè)商標(biāo)使用人的在先使用應(yīng)當(dāng)先于商標(biāo)注冊(cè)人。

　　根據(jù)新法的條文理解，未注冊(cè)商標(biāo)的在先使用人不應(yīng)僅早于在后注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)日在先使用，還應(yīng)早于商標(biāo)注冊(cè)人的首次商業(yè)使用時(shí)間。也就是說(shuō)，如果在后注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)日為2015年1月1日，商標(biāo)注冊(cè)人的最早使用時(shí)間為2014年1月1日，那么未注冊(cè)商標(biāo)的使用人如欲行使商標(biāo)在先使用權(quán)對(duì)抗在后商標(biāo)權(quán)，就需要證明在2014年1月1日以前其已經(jīng)在先使用，而非2015年1月1日。

　　3.在先使用的商標(biāo)與在后注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似，且使用商品或服務(wù)相同或者類似。

　　毫無(wú)疑問(wèn)，行使商標(biāo)在先使用權(quán)應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)相同或近似，商品或服務(wù)相同或類似為基本條件。因?yàn)椋绻谙仁褂玫纳虡?biāo)與在后注冊(cè)的商標(biāo)不構(gòu)成相同或者近似，或者使用商品或服務(wù)不屬于相同或者類似，則未注冊(cè)商標(biāo)使用人與在后商標(biāo)注冊(cè)人并無(wú)權(quán)利沖突，雙方應(yīng)當(dāng)可以和平相處。

　　4.在先使用的商標(biāo)必須具有的一定影響。

　　所謂在先使用并有一定影響，就是指在先使用人在中國(guó)已經(jīng)使用某商標(biāo)并為一定地域范圍內(nèi)相關(guān)公眾所知曉。如果在先使用人只能證明在他人注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)日之前以及在商標(biāo)注冊(cè)人最早使用該商標(biāo)之前確實(shí)曾有使用，但無(wú)法證明該商標(biāo)已經(jīng)具有一定影響的，該在先使用人并不能享有商標(biāo)在先使用權(quán)，也不能繼續(xù)使用該商標(biāo)。之所以要求具有一定影響，在于商標(biāo)在先使用權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)為在先使用并具有一定影響后產(chǎn)生了商標(biāo)的識(shí)別作用，如果不保護(hù)這種在先使用，對(duì)于在先使用人明顯不公平，其存在是作為商標(biāo)注冊(cè)制度的補(bǔ)充。如果僅僅要求使用在先但不具有一定影響就可以享有商標(biāo)在先使用權(quán)的話，在后商標(biāo)注冊(cè)人的利益將得不到保障，從而動(dòng)搖我國(guó)已經(jīng)確立的商標(biāo)注冊(cè)制度。

　　5.在先使用必須出于善意。

　　為了明確善意是否為必須的構(gòu)成要件，我們可以先看看其他國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定。屬于大陸法系的日本和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都以成文法形式明確了“善意”作為商標(biāo)在先使用權(quán)的條件，而屬于英美法系的英國(guó)和美國(guó)沒(méi)有在字面上就在先使用人的主觀狀態(tài)作出規(guī)定。美國(guó)商標(biāo)法更注重在使用后果上要求“不會(huì)造成混淆、誤認(rèn)或者欺騙”。從這些規(guī)定中我們可以看出，應(yīng)當(dāng)對(duì)作為在先使用人的主觀方面提出一定的要求。雖然從新法的條文中，并沒(méi)有看到關(guān)于在先使用必須出于善意的文字表述，但筆者認(rèn)為，商標(biāo)在先使用權(quán)的產(chǎn)生基于在先的善意使用，善意應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)在先使用權(quán)的內(nèi)在要求之一，希望關(guān)于“善意”的有關(guān)要求能夠在與新法配套的《實(shí)施條例》及相關(guān)司法解釋中有所體現(xiàn)。

　　(三)商標(biāo)在先使用權(quán)的行使

　　根據(jù)新《商標(biāo)法》的規(guī)定，如果具備上述構(gòu)成要件，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。具體來(lái)講，行使商標(biāo)在先使用權(quán)應(yīng)當(dāng)注意以下要求。

　　1.在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用。

　　“原使用范圍”應(yīng)該如何理解，筆者認(rèn)為涉及三個(gè)方面。第一個(gè)方面是地域范圍。由于在后注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)取得注冊(cè)，為了兼顧雙方利益，在先商標(biāo)使用人的繼續(xù)使用應(yīng)當(dāng)僅僅局限于其商標(biāo)原有的使用地域，不得隨意擴(kuò)大使用的地域。對(duì)于使用地域的理解，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以“一定影響”作為標(biāo)準(zhǔn)，只有在在先使用具有“一定影響”的地域，在先商標(biāo)使用人方可享有商標(biāo)在先使用權(quán)。當(dāng)然，由于目前電子商務(wù)蓬勃發(fā)展，對(duì)于像淘寶網(wǎng)、阿里巴巴這樣以網(wǎng)絡(luò)銷售為主的銷售模式，如何確定其地域范圍，仍然有待在司法實(shí)踐中進(jìn)一步明確。第二個(gè)方面是商標(biāo)范圍。在先商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)僅對(duì)在先使用的商標(biāo)享有在先使用權(quán)，禁止其擅自改變商標(biāo)。如果在先商標(biāo)使用人改變其在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)是為了更好地與在后注冊(cè)商標(biāo)相區(qū)別，對(duì)于這樣的情況應(yīng)當(dāng)允許。第三個(gè)方面是商品或服務(wù)的范圍。在先商標(biāo)使用人使用商標(biāo)的范圍應(yīng)僅僅局限于其在先使用的商品或服務(wù)，不得擅自擴(kuò)大至其他類似商品或服務(wù)上。

　　2.在后的商標(biāo)注冊(cè)人可以要求在先商標(biāo)使用人加上適當(dāng)?shù)膮^(qū)別標(biāo)識(shí)。

　　在后的商標(biāo)注冊(cè)人如果認(rèn)為在先使用人使用的商標(biāo)容易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，可以要求在先商標(biāo)使用人在使用其未注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，加上適當(dāng)?shù)膮^(qū)別標(biāo)識(shí)。從法律上理解，這是賦予在后的商標(biāo)注冊(cè)人一種平衡商標(biāo)在先使用權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，在先商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)注冊(cè)人請(qǐng)求后附加適當(dāng)標(biāo)識(shí)，以方便相關(guān)公眾識(shí)別、辨認(rèn)兩者的不同。如果在先商標(biāo)使用人不能加上適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)，則不享有商標(biāo)在先使用權(quán)，不得繼續(xù)使用其商標(biāo)。

　　那么，如果商標(biāo)注冊(cè)人沒(méi)有行使此請(qǐng)求權(quán)，在先使用人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的防止混淆的義務(wù)呢?筆者認(rèn)為，公平原則為我國(guó)民法的基本原則之一，商標(biāo)在先使用權(quán)的存在也應(yīng)當(dāng)以不構(gòu)成對(duì)在后的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的侵害為前提，該使用權(quán)的行使方式必須受到限制，只有這樣才可以平衡在先使用人和商標(biāo)注冊(cè)人之間的合法利益。因此，為了保護(hù)在后的商標(biāo)注冊(cè)人和普通消費(fèi)者的利益，即使商標(biāo)注冊(cè)人沒(méi)有行使此請(qǐng)求權(quán)，也應(yīng)當(dāng)賦予在先商標(biāo)使用人主動(dòng)防止混淆的義務(wù)。