商標権の絶対保護と相対保護

混淆の可能性は商標保護（登録商標専用権侵害行為を構成する）の中の核心的要件であるが、商標権保護において同じ商品に同じ商標（「雙同」）を使用する場合は混同の可能性を求めないという態度が現れており、これは商権保護を強化する重要な傾向と領域である。このような狀況は商標権の絶対保護と呼ばれ、商標権の保護が強化される重要な表現でもある。

混淆要件については、TRIPS協定第16條第(1)項に「雙同一」推定構成混淆が規定されており、これは「雙同一」における商標権保護に明らかな絶対性と確定性を有しているが、混淆は依然として混同を基礎としており、混淆要件から逸脫していないと推定される。幾らか商標立法はさらに進み、「雙同」の下での商標権の絶対保護を直接承認する。EUはそうです。歐州連合（EU）の商標指令による精神は、判例では「同一」の商標権の絶対保護を認めており、「表示と商品の同じ分野では、混同の可能性に頼らない絶対保護の傾向がある」としています。L’Oreall Bellure案では、歐州連合裁判所絶対保護とは、標識が商品と同じである場合、混同可能性はもはや「このような保護の特別條件」ではないということを意味する。

これはオーバーしたと思われます。TRIPS協定第16條第(1)項の混淆推定規定。歐州連合裁判所は混淆要求を排除するとともに、第三者に商標の影響や商標の機能に影響を與える可能性があることを要求しています。この機能は、「商標の基本的な機能だけでなく、消費者の商品やサービスのソースに対する保障機能、その他の機能、特に関與する商品やサービスの品質、情報の伝達、投資や広告の機能を保障する」と理解されています。これらの機能は保護源からブランドイメージを識別する投資の広い範囲をカバーしています。「多くの事件では、表示だけが商品と同じで決定的です。その結果、EUの商標権は著作権法と特許法が付與した専有権に非常に近いです。つまり保護された客體だけを使って権利侵害を構成することができます。

わが國の商標法第五十七條第(一)項は「雙同」と規定されていない場合の推定混同要求であり、絶対保護である。すなわち「商標登録者の許可を得ず、同一の商品に登録商標と同じ商標を使用する」という権利侵害構成において混同の要求はなく、明らかに紛らわしい立法軌道から逸脫している。この規定は「雙同」の下で商標権の保護を強化する態度を表しています。現在もこの規定を推定混淆と解釈している人がいますが、紛らわしいところから理解していないので、このような解読は明らかに議論に値するものです。この項の規定の上下條文の対比、我が國が登録商標を保護する立法史も比較法の角度からも、このように解読することができない。それに、どんな絶対性も伴っています。純粋で無條件の絶対保護ではありません。例えば、この時の絶対保護は依然として非商業標識の使用、先の使用、正當な使用などの制度の制約を受けています。絶対保護は無條件保護ではありません。

「雙同」の適用前提はやはり商標の使用行為を構成し、商標の使用に該當しない場合は保護範囲には含まれません。「同一の商品に登録商標と同じ商標を使用する」（商標法第五十七條第(一)項）とは、まず商標を構成する意味での使用、すなわち商標の使用行為である。被疑侵害行為が商標使用行為ではないなら、當然登録商標専用権侵害行為を構成しない。例えば、商標法第59條に規定された正當な使用は、商標の使用行為ではない。

その他の非識別的な使用（非商品ソース表示の意味での使用）もあります。カード加工における「ラベル」が商標使用行為に該當するかどうかについては、この全てが海外で販売され、中國國內で市場流通領域に入らない付加商標（「札を貼る」）行為は、中國國內では商品の出所を識別する機能を持たないため、商標使用行為に該當しません。商品の出所を識別しない意味での使用行為には、商標法第五十七條第(一)項の同じ使用規定の適用前提と余地は存在しない。保護範囲には含まれておらず、絶対保護は適用されない。言い換えれば、まず商標の使用かどうかを判斷し、非商標的な使用を排除してから、同じ近似使用かどうかを判斷する。