電子商務合同

　　互聯網的普及催生了網絡經濟的蓬勃發展，而拉動網絡經濟發展的“火車頭”是電子商務。20世紀90年代，電子商務在美國、歐洲等發達國家興起，并迅速波及全球。成 為21世紀的主流貿易形式。網絡發展到今天，早已超出純技術的范疇，可以說，網絡社會已經初見端倪。網絡立法，電子商務的立法無疑是重中之重。

　　電子商務立法是推動電子商務發展的前提和條件。這一問題得到了有關國際性、地區性組織和許多國家政府的高度重視，他們認為，創造一個適應電子商務發展的法律法規環境，正是政府部門在電子商務發展中所應發揮的主導作用。鑒于此聯合國國際貿易委員會于1996年通過了一個法律示范文本《電子商務示范法》。我國的法律發展雖然仍然還是處于初級發展的階段，但我們的法學家，法學工作者以及一些業內人事已經認識到，電子商務能否健康的發展，極大程度上取決于電子商務的法制建設，于是在2000年的九屆全國人大三次會議上，來自上海的張仲禮代表，向會議提交了一份被稱為一號議案的“呼吁制定電子商務法”的議案，這就將電子商務立法問題推上了前臺。

　　這里所談到的電子商務（EC），根據WTO所下定義， 是指通過電信網絡進行的產品生產、廣告營銷、銷售和流通的過程。詳細的說它是運用計算機技術、網絡通訊技術、自動控制技術、數據庫技術和多媒體技術等，借助因特網進行聯系，有效地組織商務貿易活動，實現整個交易過程的電子化。當然，定義電子商務并不是一件很難的事情，但要真正建立起較為完善的電子商務法制體系，則是十分復雜的。電子商務所涉及的法律問題有很多方面，但主要有三個方面，即電子簽名、電子合同的效力和網絡服務提供者的 責任問題。在這里我們重點談一下電子商務合同的法律問題。

　　一、電子商務合同概述

　　合同，亦稱契約。根據我國新《合同法》第二條規定：“合同是平等主體的公民、法人、其他組織之間設立、變更、終止債權債務關系的協議。”合同反映了雙方或多方意思表示一致的法律行為。現階段，合同已經成為保障市場經濟正常運行的重要手段。對 于電子商務合同，由于我國目前對它尚未做出一種明確的法律定義，所以參照各個學者的觀點并結合國際通行觀念，把“電子商務合同”定義為當事人之間為了實現一定的目的，通過應用電子數據交換（EDI）和電子郵件等手段所明確相互權利義務關系的協議。傳統的合同形式主要有口頭形式和書面形式兩種。口頭形式是指當事人采用口頭或電話等直接表達的方式達成的協議。而書面形式是指當事人采用非直接表達方式即文字方式 來表達協議的內容。與此相較，電子商務合同的所具備的合同的意義和作用沒有發生 改變，但其載體和操作過程卻發生了極大的變化，主要具有以下特點：

　　（1）由于訂立合同的雙方或多方大多是在網絡上的虛擬市場上運作的，都是相互 不見面的。合同的內容等信息都是記錄在計算機或磁盤這些中介載體中，可以由智能化 的交易系統，即電子代理人自行流轉和存儲，其信用必須依靠密碼的辨認或認證機構的 認證。

　　（2）表示合同生效的傳統簽字蓋章方式逐漸被數字簽字，即電子簽名所代替。

　　（3）傳統合同的口頭形式在貿易上常常表現為店堂交易，并將商家所開具的發票作為合同的依據。而在電子商務中金額較小、關系簡單的交易沒有具體的合同形式，表現為直接通過網絡訂購、付款，例如利用網絡直接購買軟件。但這種形式沒有發票，電 子發票目前還只是理論上的設想。

　　（4）傳統合同的生效地點一般為合同成立的地點，而采用數據電文形式訂立的合同， 收件人的主營業地為合同成立的地點，沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地 點。

　　（5）電子合同所依賴的電子數據具有易消失性和易改動性。在因特網上不具有像書面 合同一樣可通過簽名和印章來識別的方式。

　　電子商務合同形式的變化，對于世界各國都帶來了一系列法律新問題。電子商務作為一種新的貿易形式，與現存的合同法發生矛盾是非常容易理解的事情。但對于法律法規來 說，就有一個怎樣修改并發展現存合同法，以適應新的貿易形式的問題。就立法而言 ，1999年我國《合同法》首次涉及到這一問題，但線條粗略，實際操作中有許多不盡人意的地方。因此，還需要深入研究，對現有的立法進行合理的調整。 在這里我們首先要明確上面提到的關于電子代理人和電子簽名的問題。

　　（一）關于電子“代理人”

　　合同的訂立通常需要兩個過程，即要約和承諾。在傳統的交易中，當事人雙方會對主要條款進行協商，達成合意。但出現電子商務以后，許多商家在簽訂電子合同時就采用了人工智能化交易系統，可以自動發送、接收或處理交易定單。由于這些系統具有自動預定和審單的功能，就省去了傳統交易的人工介入協商的過程。這種系統被人們形象地稱為電子代理人。在歐美一些國家，電子代理人被定義為“不需要人的審查或操作，而能用于獨立的發出、回應電子記錄，以及部分或全部的履行合同的計算機程序、電子的或者其他自動化手段。”電子代理人雖然不是人，但是在某種意義上卻聰明過人。例如，電子代理人能夠按照被代理人設定的購買或者出售的條件，自動尋找有關信息或者產品，并能夠進行價格和性能的比較，以最優的條件成交。既然電子代理人具有如此獨立的功能，那么，它是否就具有法律上的主體資格呢？當然沒有，盡管電子代理人能夠執行人的意思表示，但它只是一種智能化的交易工具，當事人的意志和愿望實際上在編制程序時已經融合進去。所以，這種特殊的應用工具，其性質最終是由運用工具的主體，即人的法律地位所決定的。事實上，電子代理人，之所以會被稱作“代理人”其實是當事人賦予它為實現當事人利益而執行當事人意思表示的權利，且它的權限是在當事人的指定范圍內的。正是因為電子代理人的思維能力是預設的、有限的，是物化了的人工智能。

　　因此，在程序運行的過程中，當事人可以隨時介入，通過電子代理人來表現其意思表示。在某一具體的合同訂立過程中，當事人未對賦予電子代理人的意思表示做出修訂，就意味著當事人仍同意按既定的要約條件締約。這就是說，只有在受要約人同意要約人所提出的條件的情況下，計算機程序才會繼續往下執行，這種情況就像是兩個合同當事人在進行合同締約的過程中，雙方意思表示完全一致，合同才會成立。因此，通過電子代理人所簽訂的合同，完全是要約人的意思表示，所以，通過電子代理人簽訂的合同，理應是有效的。美國在《統一電子交易法》和《統一計算機信息交易法》以及《信息交易法》中對電子代理人做了詳細的規范，形成了完整的制度。我國可以對其進行借鑒，著重要解決電子代理人簽訂合同的要約與承諾、合同的格式、合同效力以及法律責 任承擔等問題。

　　（二）關于“電子簽名”

　　電子簽名是一種全新的簽字方式，指在電子文書上表示“名義人”的文字以及能識別“做成者”的記載或符號。具有以下特征：其一，由于科技原因，人們還不可能通過電子數據傳遞親筆簽名，電子簽名所表現出來的僅是一組代碼，它通過該代碼與特定人相聯系，來反映簽字人的認可。因此，電子簽名具有非直觀性；其二，一般書面合同的簽名認證，由專家組或特定的驗證機構鑒定即可，具有人的主觀因素。而電子簽名則由掌握電子簽名的認證機構指令計算機系統通過數據比較來認證，與前者相比更為嚴格 ，更具有認證效力；其三，因特網本身就含有很多不安全因素，“黑客”泛濫，勢必會給電子簽名認證計算機系統帶來危機。盜用、更改電子簽名進行交易，逃避法律制裁，將會不斷出現，給當事人帶來巨大損失。新事物總會有利、有弊。盡管電子簽名有其極為脆弱的一面，但我們不能逃避這些困難。對于電子簽名國際上很多國家已經制定出 了相關法律，如新加坡、日本、澳大利亞等。國際上認可電子簽名方式所采用的標準是 “功能同等”原則，其核心是分析傳統的簽名要求，有必要使電子數據獲得與傳統紙單證同樣的認可。由于我國政府對第三產業浪潮所帶來的發展機遇這一問題有比較充足的認識，因此，我國目前正在抓緊相關政策的制定。對電子簽名的法律規定，在合同法建議草案第二十八條第（二）款中，規定“簽字”指“當事人及其授權代表人的親筆簽名，或者在運用機器如電腦的情況下，能識別信息傳遞的合理方法”。但該款規定在《合同法》正式文本中未被采納。可見，我國的現有立法中，簽名的概念還沒有能夠涵蓋 “電子簽名”這一范疇。在電子商務迅猛發展期間，在如此重要的一部法律中將這一范疇排斥在外，至少對電子簽名的法律效力態度不明朗，不能不說是一種遺憾。有專家建議國內立法可以借鑒相對成功的新加坡電子商務法中電子簽名的立法經驗，重點強調其定義、基本規則、簽名者的責任、證據效力、認證制度等，并配合相關的法律、法規的修正，在盡量避免與新的特別法、普通法間的沖突的同時，盡量制定出相關法律，以促 進我國電子商務健康，有序、規范發展。

　　二、電子合同的要約與承諾

　　1999年10月實行的《合同