渉外民事法律の選択方法の範(fàn)式転換について

＜p＞＜strong＞一、前書き＜strong＞＜p＞

＜p＞＜a href=「http://www.91se91.com/news/indexup.asp」渉外民事＜a＞適用中の法律選択問題は國際私法理論研究と渉外民事司法実踐の核心問題の一つです。

國際私法の歴史発展から脈絡(luò)を見て、各國の學(xué)者は渉外民事法律の適用中の法律選択問題をめぐって、それぞれの文脈の下で自分の論理體系と言語システムを構(gòu)築しようとしています。

アメリカの學(xué)者ユングが言ったように、「一體どのような方法で渉外法律問題を解決するべきか、各方面の學(xué)者が様々な見解を示しているが、概念が複雑で、説得力がない。」

國際私法學(xué)術(shù)史における「規(guī)則」と「方法」の爭いを通観してみると、これらの理論の相違は本質(zhì)的には観念の爭いであり、法律範(fàn)式の爭いであると筆者は考えている。

范式は1つの時(shí)期の學(xué)者の法律の選択に対する大體の解釈のパスを限定して、渉外民事法律の選択方法の模範(fàn)的な転換は本質(zhì)的に新しい発見問題と問題を解決する方法を提出します。新しい分析の枠組みはこれまで無視した難問を解決する方法を提供しています。そこで過去に実証された難題は今新しい分析の枠組みの中の支持力となり、古い分析の枠組みで新しい分析の転換はしばしば非論理的なジャンプです。

法律解釋學(xué)の視點(diǎn)に基づいて國際私法における法律選択問題を観察してみると、渉外民事法の選択は全體的に三つの異なる理論形態(tài)または範(fàn)式を示しています。すなわち、方法論の意味での法律選択モード、本體論の意味での法律選択モードと方法論と本體論が一致する法律選択モードがあります。

伝統(tǒng)的に、サヴィニの「法律関係本座説」は方法論の意味で法律選択モードの理論基礎(chǔ)を構(gòu)成しており、方法論の意味での法律選択モードは「科學(xué)」意向の理論體系を構(gòu)築し、判決結(jié)果の一致性を法律選択の価値観とし、具體的な操作面では客観主義を解釈の立場として、論理的に撮影モードを法律選択モードとし、「解釈＋演繹」の特徴としている。

しかし、アメリカの「突撃法革命」の衝撃に伴い、方法論的な意味での法律選択のあり方は、認(rèn)識論や方法論のジレンマにも現(xiàn)れている。

アメリカ現(xiàn)実主義法學(xué)者は、身體論的意義に基づく法律選択の立場を強(qiáng)調(diào)し、法律選択における裁判官の主體性地位を強(qiáng)調(diào)し、法律選択過程における価値判斷と利益測定を考察の対象とし、法律選択は法律選択環(huán)境と時(shí)代とともに、相対主義法律真理観の動(dòng)的実用論及び個(gè)人事件に立腳したミクロコンテクストを多元視界に統(tǒng)合し、法律の唯一の正解を追求して絶対主義法律真理観の全體一貫性理論を採用すべきと主張している。

本體論の意味での法律選択モードは方法論的な意味での法律選択モードを超えるものであるが、このような超越は前のフレームにおける分析方法と理論モデルをきれいに排除していない。

理論は競爭性であり、代替問題は存在しない。

したがって、範(fàn)の間には完全な破壊は存在しない。それらの間には重なり合いと補(bǔ)足が存在する。

モデルはある程度の互換性を持っている。

範(fàn)式間の整合性、補(bǔ)充性、互換性が存在するため、範(fàn)式に対する選択または放棄は往々にして価値考量に訴えなければならない。

現(xiàn)代の國際私法力図融合方法論の意味での法律選択モードと本體論の意味での法律選択モードの合理的な要素をなるべく自分の欠點(diǎn)に合わせて、本體理論上の法律選択方法を方法論的に転化させて、総合的な比較的完備した法律選択理論と方法を形成しています。

＜/p＞

＜p＞＜strong＞二、方法論的意味での法的選択モードの形成とその理論的基礎(chǔ)＜／strong＞＜p＞

＜p＞方法論の意味上の法律の選択方法は最初にバートルズの法則の違いに芽生えています。バートルスは、法律の衝突問題を解決するために、法律を「人法」、「物法」と「混合法」の3種類に分けてもいいと考えています。実際には法律の選択問題において、準(zhǔn)拠法の決定は法律の性質(zhì)によって決定されます。

本當(dāng)の方法論の意味では、法的選択のモデルは、サヴェニーの\u 0026 quot;法的関係の本席は言った。

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＜p＞＜strong＞（一）方法論的意味での法的選択パターンの形成＜／strong＞＜p＞

＜p＞サヴィニは『現(xiàn)代ローマ法體系』第8巻の『法律の衝突及び法律規(guī)則の地域と時(shí)間の範(fàn)囲について』で國際的な私法の多國間主義的方法體系を體系的に述べた。

サルベージは、法律の選択は法律関係の本質(zhì)によって決定されるべきであり、法律関係の本質(zhì)は準(zhǔn)拠法の決定問題を決定していると考えています。

サヴェニー氏は、「いずれの法律関係も法律規(guī)則によって規(guī)定された人と人の関係である」と主張しています。

関係自體は「事実関係」と見なされ、生活関係であり、法律関係は生活関係を規(guī)定した結(jié)果である。

このように、法律関係は規(guī)範(fàn)的な関係です。

彼は「関係」を「事実関係」と「規(guī)範(fàn)関係」に區(qū)分した。

これは実際にヒューム以來の事実と価値の二分法を継続している。

サビニは法の本質(zhì)から出発して、更に法律関係の本質(zhì)を明らかにします。

法の本質(zhì)は自由空間の設(shè)定であり、法律関係の本質(zhì)は法の本質(zhì)と同じであり、法律関係の本質(zhì)も自由空間の設(shè)定である。

法律の規(guī)則と法律関係の関係について、サマーニは、この関係は一つの観點(diǎn)から見れば、法律規(guī)則の「a href=」「http:/www.91se91.com/news/indexup.asp」に対する支配であり、法律規(guī)則の効力範(fàn)囲は何か。

この二つの観察問題の方法は、出発點(diǎn)だけでは違っている二つの異なる質(zhì)問方法を提供しています。

人々は法律規(guī)則から出発して、どのような法律関係を支配するかを検討することができます。法律関係から、どのような法律規(guī)則に支配されているかを検討することもできます。

どの思考モードから出発しても、最終的に問題を解決する方法は同じです。

この二つの異なる出発點(diǎn)は、「どの國の法律が本件の事実（または法律関係）を支配すべきか」、あるいは「本件の事実（または法律関係）はどの國の法律を適用すべきか」という點(diǎn)を異なる方法で表現(xiàn)することもできる。

事実、サヴェニの法律関係の本座説は、法則の區(qū)別説の五百年の議論をもとにして、論爭が絶えない過去五百年の総括である。

サヴィニの真のイノベーションは、先人とは正反対の考え方を提示したことにある。

私たちは法律関係ごとに決まった席を探すと言ってもいいです。

問題は法律関係ごとに、本質(zhì)的に所屬する地域（法律関係の本座の所在地）を探すことです。

サヴィニは法律関係を主要な五つの種類に分けて、それぞれの本座の所在地を検討します。

これらの5種類の法律関係は民法法系の私法ビルの最も基本的な構(gòu)成部分であり、それぞれ（1）身分法律関係（権力能力と行為能力）、（2）物権法律関係、（3）債権法律関係、（4）法律関係の継承、（5）家庭法関係（婚姻、親権と保護(hù)を含む）である。

では、サヴィニはどのようにして各種類の法律関係のために本座を探していますか？法律関係は一連の法律事実から構(gòu)成されています。その中で最も重要なのは法律関係の全體的な特徴を表す法律事実が分離されています。

このような重要な事実は、連結(jié)點(diǎn)と呼ばれる。

連結(jié)點(diǎn)によって、特定の法律関係と特定の地域が結(jié)ばれています。つまり、特定の法律関係は連結(jié)點(diǎn)によって場所化され、特定の法域において「場所化」されるということは、結(jié)點(diǎn)のある國の法律が適用されるということです。

各種類の法律関係の連結(jié)點(diǎn)は、このような法律関係を構(gòu)成する一部の法律事実である。したがって、サヴィニの理論によれば、それぞれの法律関係の中で法律関係の場所化を?qū)g現(xiàn)できる法律事実を分析するのが任務(wù)である。これらの決定は、通常、法律関係の本席の事実の選択が固定されており、しばしば次のように集中している。

ここではサヴェニー理論を一つの公式にまとめることができます。

＜p＞＜strong＞「法律関係＋連結(jié)點(diǎn)＋特定の國や地域の法律體系」＜strong＞＜p＞

＜p＞これはサルベージ法によって構(gòu)築されたあらゆる法律選択規(guī)則の基本構(gòu)造である。

この簡明な公式を通じて、サビニはかつてないほどあらゆる法的衝突問題を解決するために可能性を提供しました。

相対的に成熟した私法システムが存在する限り、私たちはこの私法システムの各種類の法律関係のために衝突規(guī)則を構(gòu)築し、実體の私法システムに対応する國際的な私法システムを構(gòu)成することができる。

＜/p＞

＜p＞サヴィニが創(chuàng)始した方法はバートルズが創(chuàng)始した方法より科學(xué)的で、より強(qiáng)固な基礎(chǔ)とより有望な未來を持っています。

これはサヴェニが集中的に創(chuàng)立した多國間主義の方法であり、それは混亂の法則區(qū)別説の理論が支配的な地位を占めた時(shí)代を終焉させ、國際的な私法を開発した「新紀(jì)元」であり、國際的な個(gè)人法論の「コペルニクス革命」である。

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＜p＞＜strong＞（二）方法論的意味での法律選択パターンの認(rèn)識論の基礎(chǔ)＜/strong＞＜p＞

＜p＞サヴィニ「法律関係本座説」の思想は自然法の基本観念に由來しています。

古典自然法はその自然法理論を古代の「自然観念」に基づいて定め、自然とは不変の事物の本質(zhì)であり、自然法はあらゆる事物に適用される基本的な法則であり、古典自然法の観念の中で、法律の客観性は不変の事物の本質(zhì)を通じて保証される。

サヴィニから見れば、渉外民事関係における法律関係の本質(zhì)はどのような法律を適用するべきかを決定しています。

近代哲學(xué)の認(rèn)識論が転換するにつれて、自然法思想は法律の正當(dāng)性基準(zhǔn)を客観的な自然法則、絶対神性から人間の主體理性に降りてきて、古典自然法から現(xiàn)代自然法への転換を?qū)g現(xiàn)しました。

したがって、自然法論者は、人間が主體的な理性により、法律に対して公正かつ正確な選択を行い、客観的な合理的基準(zhǔn)に適合させることができると信じている。

自然法哲學(xué)は主客體の分立した二元論哲學(xué)に追隨し、究極の秩序の中で現(xiàn)実世界問題を解決する答えを探している。

自然法の認(rèn)識モデルは、主體がお客様に追隨する道徳的義務(wù)を形作り、経験以外の究極の価値を余すところなく信頼する。

自然法の思惟は法律の選択理論に応用されています。つまり、人間が主體外で客観的な「自然正義」の価値を発見し、法律の選択體系の構(gòu)築に運(yùn)用できるということです。世界各國は國際條約を締結(jié)する方式を通じて、この法律の選択體系を各國の國內(nèi)法に転化すれば、判決の結(jié)果の一致を?qū)g現(xiàn)することができます。

自然法の思考の影響の下で、外民事裁判に関わる法律選択問題は実質(zhì)的にこの法律選択體系（テキスト）に対する解釈問題に変わり、つまり方法論的な意味でこの法律選択価値體系の問題をどのように実現(xiàn)するかが分かります。

{pageubreak}＜p＞

＜p＞サヴィニ「法律関係本座説」はヨーロッパ諸國の國際私法に大きな影響を與え、ヨーロッパ國際私法成文立法の発展を大いに推進(jìn)しました。

サヴィニの「法律関係本座説」を基礎(chǔ)とした方法論的意味での法律選択モデルは、「科學(xué)」の意図的な理論體系を構(gòu)築することを意図している。

一般的に、方法論の意味上の法律選択理論は科學(xué)主義の認(rèn)識論の基礎(chǔ)を持ち、突撃法の正義の価値観及び法典化の法學(xué)基礎(chǔ)を持っています。これもそれぞれ法律の選択の客観性、合理性と確定性に関わっています。

「この法律の解釈方法は自然科學(xué)の方法を手本とし、世俗法律を?qū)澫螭趣筏啤⒎梢?guī)範(fàn)の解釈を旨とする。

この理論は主體と客體、主観と客観の二分の世界観と認(rèn)識論に適合しています。

解釋學(xué)では、作品の意味は固定的で、唯一の客観主義という解釈態(tài)度を表しています。

18世紀(jì)の英米とヨーロッパの法律制度は啓蒙哲學(xué)認(rèn)識論と方法論の直接啓発のもとに構(gòu)築されました。この哲學(xué)の基礎(chǔ)は法律選択に関する人々の認(rèn)識を直接決定しました。

デカルトの理性主義哲學(xué)は哲學(xué)の上で數(shù)學(xué)のように確定的な真理を?qū)g現(xiàn)しようとして、信頼できる知識を得る方法論を提出しました。すなわち「私は故我を思います」を理論の支點(diǎn)として、絶えず反省と懐疑を通して知識と真理を理性の基礎(chǔ)の上に構(gòu)築します。

これは「自己」という精神的実體以外のすべての対象を理性的検査と懐疑の対象にさせ、このような二元論の思惟方式は最終的に理性主義伝統(tǒng)的主観世界と客観世界、精神世界と物質(zhì)世界の分離を創(chuàng)始しました。

デカルト氏は「數(shù)學(xué)的推理の演繹方法に従って、いくつかの簡単な自明の公理から出発し、一歩一歩厳密な推理を経て、物事に関する確定的な認(rèn)識を得ることができる」と考えています。

デカルトの認(rèn)識哲學(xué)は絶対主義の特徴を持っています。絶対主義の認(rèn)識論は広く立法活動(dòng)を通じて社會(huì)関係を総括し調(diào)整することができると信じています。

法律の選択において、裁判官の法律解釈は、創(chuàng)造的な解釈ではなく、法律の受動(dòng)態(tài)に対する反映である。

法律の生命は論理にあり、経験ではない。

裁判官が法律を選ぶ過程は論理的に演繹して保証する形式的推理である。

法律の選択の過程は簡単な概念計(jì)算になります。

＜/p＞

＜p＞＜strong＞（三）方法論的意味での法的選択モードの方法論の基礎(chǔ)＜/strong＞＜p＞

＜p＞方法論の意味上の法律選択方法と司法推理は模範(fàn)的な同源性を持っています。それらは一つの共通の「デカルト様式」に由來しています。

方法論的意味での法律選択モードと司法的推理範(fàn)式を理論的に二つの異なる司法裁判技術(shù)として共有するならば、両者は共通の認(rèn)識論の基礎(chǔ)、法律概念論の基礎(chǔ)と政治哲學(xué)の基礎(chǔ)を共有していると言えるが、事実上、論理的摂理を特徴とする推論モードは方法論的意味での法律選択理論が主張する法律選択モードである。

思考パターンを暗記する哲學(xué)の基礎(chǔ)は主客の二分の世界観と事実と価値の二元観である。

客観法秩序を探究するためには、価値判斷を排除しなければならない。

このような世界観の導(dǎo)きの下で、法學(xué)は人類社會(huì)の法則を探究する學(xué)科になり、法學(xué)者たちも科學(xué)者のように真理を追求し、社會(huì)法則に対する普遍的な反映を求め、普遍的で効果的な法律體系で人類社會(huì)の様々な問題を解決することができることを期待しています。

自然の法學(xué)者と実証の法學(xué)者はこのようではありませんて、自然の法學(xué)者は1つの客観的な存在の法の秩序を発見することを試みるので、実証の法學(xué)者はプログラムを通じて(通って)1つの法の秩序を構(gòu)築します。

法律問題に対して、裁判官はすでに存在している法秩序の中から演繹して結(jié)論を出すにすぎない。

サヴィニの「法律関係本座説」の思想により、渉外民事法律選択過程を司法三段論の法律推論過程に転化することができます。間もなく法律選択規(guī)則（衝突規(guī)則）を大前提として、法律事実を小前提として、論理集を通じて「必然的に導(dǎo)き出す」法律選択の結(jié)論、すなわち準(zhǔn)拠法です。

伝統(tǒng)的な法律選択の観念の中で、サヴィニの「法律関係本座説」は完備した閉鎖的な公理システムを構(gòu)成しています。法律選択規(guī)則はまた「法律関係＋連結(jié)點(diǎn)＋特定の國または地域の法律體系」という公式に由來しています。前提の真実のため、推論の有効性を保証します。

法學(xué)史の上で、ドイツの概念の法學(xué)と英米の法律の形式主義は直接このような法律の選択の観念に影響して、概念の法學(xué)は法律の選択の過程を三段の論の論理の推理の過程にならせますため、概念化の法律の選択の體系を構(gòu)成することを試みます。

概念の法學(xué)から見ると、突撃法自體は間違いなく完全無欠な體系であり、法典は法律の選択に普遍的な規(guī)範(fàn)を提供しており、制定法は司法推理のために確定的な大前提を提供しており、裁判官は外部から規(guī)範(fàn)を?qū)毪工氡匾胜ⅳい胜敕蛇x択問題を解決するのに十分である。

制定法が完全な公理システムであることを前提として、裁判官は、解釈や意味解明などの教義學(xué)的な解釈手段によってのみ根拠を得る必要がなく、推理を前提とした法律規(guī)範(fàn)を得ることができます。

サヴェニーの歴史法學(xué)は概念法學(xué)の形成にも大きな役割を果たしており、サヴェニーは法律解釈の過程で「歴史的方法」と「體系的方法」を緊密に結(jié)びつけるべきだと主張しています。

「體系的方法」とは、すべての法律制度、法律規(guī)則を內(nèi)在的な脈絡(luò)関係の全體を構(gòu)成することを要求し、體系的な方法に沿って、法學(xué)の発展は必然的にすべての法學(xué)內(nèi)容を矛盾なく一つの巨大な概念體系に整理することを要求します。

法律選択體系の自足性と法律命題公理化の理論前提の下で、論理推演の司法三段論モデルは自然に概念法學(xué)が主張する法律選択モデルとなっている。

概念法學(xué)において、裁判官の役割は「この正確な法律適用條項(xiàng)を見つけ、事実と結(jié)び付け、條項(xiàng)と事実の結(jié)合から自動(dòng)的に発生する解決方法に対して＜a href=“http:/www.91se91.com/news/indexup.asp”＞法律的意義＜a＞を與えるだけである。

＜/p＞

＜p＞事実上、自然法と法律実証主義はいずれも形式主義の理論傾向を?qū)Г⒆匀环à确蓪g証主義は閉鎖的な體系観念に立腳し、法律規(guī)範(fàn)の獲得をトップダウンとして演繹する過程を持っている。

方法論の意味では法律選択モードは自然科學(xué)の方法で法律選択を研究しようとしていますが、突撃法を人文科學(xué)の実踐品格として無視して、自然科學(xué)のモードで誤って法律に設(shè)定方法と任務(wù)を選択しています。これは鏡の中で花を求め、水の中で月を眺めるのと同じです。

＜/p＞

＜p＞＜strong＞三、アメリカ現(xiàn)実主義法學(xué)は、方法論的意味の法律選択モデルに対する再考と構(gòu)築＜/strong＞＜p＞

＜p＞方法論の意味上の法律選択モデルは客観主義の立場を持っています。裁判官が規(guī)則の真実の意味を発見し、掲示するために盡力している「法律の開示モデル」です。法律選択を純粋な知見性の追求として、法律選択過程を法律真理を追求する過程としています。

方法論の立場の上で、法律の選択の過程は主體の裁判官としてテキストの法律と一方向に交流する過程であり、裁判官が法律の精神活動(dòng)を解釈する中で、裁判官は唯一の正しい法律真理に達(dá)することができます。

しかし、方法論の意味での法律選択パターンは長く維持されていないので、批判と否定が多くなり、最終的には「危機(jī)」になります。

＜/p＞