勞動合同法視野下的就業協議

      勞動合同法視野下的就業協議

      摘要：《勞動合同法》實施后，大學畢業生就業面臨新的法律問題。畢業生就業協議的法律性質是否僅為畢業生和用人單位雙向選擇的意向性協議書？畢業生就業到正式與用人單位建立勞動關系的這段時間，是否應按照《勞動合同法》的內容加以規制？本文通過分析畢業生就業協議和勞動合同的本質，以《勞動合同法》為視角，并結合當前大學畢業生就業新情況，力圖對這些問題進行思考，以作拋磚引玉之用。

     《勞動合同法》實施后，不僅用人單位極為重視，作為輸出勞動者的高校也極為重視，紛紛舉行講座或開設課程就如何面對《勞動合同法》，對畢業生進行培訓。如果分析我國大學畢業生就業政策的演進，和勞動合同的本質特征，我們不難得出，人們之所以一直認為大學畢業生（以下簡稱“畢業生”）從找工作到正式畢業去用人單位報到建立正式勞動關系的這段時間不適用《勞動法》及《勞動合同法》，是因為我們的政策理念和立法指導思想有問題，不能與時俱進。筆者認為，囿于法律和政策的嚴肅性，我們不能在形式上將“就業協議”等同于“勞動合同”，但應在法律精神上或實質上讓《勞動合同法》提前介入畢業生就業，以更好地保障畢業生的權利。

      一、“就業協議”與“勞動合同”概念辨析

      《全國普通高等學校畢業生就業協議書》（以下簡稱“就業協議”）是明確畢業生、用人單位和學校在畢業生就業工作中權利和義務的書面表現形式,俗稱為“三方協議”。[1]筆者認為，就業協議是出于政策的考量而非立法的本意，是面對我國高校畢業生就業由計劃到市場過渡時期政策調整的，介于國家分配（派遣）和市場尋找（勞動合同）之間的特殊產物。而“勞動合同”反映的勞動關系則是源于法律的規定，具有深厚的歷史淵源。簡言之，勞動關系是勞動力所有者與勞動力使用者之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力，另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。[2]兩者主要存在以下不同：

      （一）法律性質不同

      就業協議是畢業生、用人單位雙方在平等互利的基礎上意思表示一致的民事法律行為，本質上是一種民事合同。有人認為，就業協議由于涉及到一方主體高校，而高校與畢業生屬行政管理范疇，就業協議本質上應屬于行政合同。行政合同的內容是為了公共利益而執行公務，行政合同是為履行公法上的權利和義務而簽訂的，如果合同內容只涉及私法上的權利和義務，則應視為民事合同。 就業協議的簽訂意味著畢業生享有到用人單位工作的權利，而用人單位則享有對畢業生的人事管理權，僅涉及到私權問題，即就業協議理應屬于民事合同；勞動合同調整的是勞動關系，勞動關系不同于平等的民事關系，勞動關系具有天然的人身依附性，勞動者和用人單位之間本質上是不平等的，勞動者總是處于弱勢地位，因此，勞動者才會獲得法律的強制性規定及勞動保障部門的更大力度的保障。

      （二）依據不同

      就業協議的法律依據是1989年教育部頒布的《高等學校畢業生分配制度改革方案》和1997年國家教委制定的《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》。因此，就業協議只是依據效力層次較低的部門規章制定的，其政策性、過渡性、臨時性可見一斑；勞動合同的依據是《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》及其他法律法規。

      （三）簽訂的主體不同

      就業協議又稱三方協議，由畢業生、畢業生所在的高校及用人單位共同簽訂；而勞動合同只有勞動者和用人單位雙方當事人簽訂。

      （四）內容不同

      就業協議只是平等的民事合同，且受國家就業管理政策的影響，其內容相對簡單、籠統，主要是畢業生如實介紹自身情況，并表示愿意到用人單位就業、用人單位表示愿意接收畢業生，學校同意推薦畢業生并列入就業計劃進行派遣；而勞動合同受國家勞動保障方面的強制法律法規的影響，其內容較為豐富，不僅有必備的條款，也有提倡性的條款，勞動權利義務更為明確、具體。

      （五）糾紛的解決方式不同

      因為就業協議是民事合同，只是畢業生與用人單位之間的意向性的協議，出現糾紛時解決的途徑就比較少，一般雙方協商不成的就去法院訴訟解決；而勞動合同出現糾紛體現的是勞資雙方的矛盾，為了更好地保障勞動者權益，法律規定糾紛解決的途徑較多，有協商、調解、仲裁、訴訟等方式。

      二、就業協議的不足——與勞動合同的比較考察

      就業協議在指導思想、內容等方面均與勞動合同有很大不同，相較于《勞動合同法》，就業協議的不足之處顯而易見。

      （一）就業協議的主體錯位。

      根據《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》第24條規定，經供需見面和雙向選擇后，畢業生、用人單位和高等學校應當簽訂畢業生就業協議書，作為制定就業計劃和派遣的依據。未經學校同意，畢業生擅自簽訂的協議無效。即高校不僅作為一方當事人而且決定著畢業生和用人單位能否簽訂協議，主體明顯存在錯位。畢業生與用人單位簽訂就業協議如果必須經高校同意才能生效，如何體現平等的雙向選擇？高校的角色功能顯然已越位。同時，高校作為一方主體并承擔這一功能，與憲法賦予公民的就業權和勞動權背道而馳，似有違憲之嫌。在高校畢業生就業體制由計劃轉向市場的條件下，就業協議卻仍然殘留較多的計劃分配的色彩，如就業協議諸如“學校要如實向用人單位介紹畢業生情況，做好推薦工作，用人單位同意錄用后，經學校審核列入建議就業計劃，報教育部批準，學校負責辦理派遣手續。”，“任何一方違約須征得另兩方同意”等規定，與國家的就業指導思想不符。
      筆者認為，在目前就業協議無法剔除高校作為一方主體的情況下，高校至多只能承擔見證或擔保的功能，即見證畢業生與用人單位的雙向選擇，并擔保自己的畢業生的信息的真實性，至于就業協議約定的權利、義務以及協議的履行，責任的承擔完全是畢業生和用人單位之間的事，以貫徹私權的意思自治原則。 

      （二）就業協議的內容過于簡單、籠統，缺乏約束力。

      根據《勞動合同法》的規定，勞動合同的合同期限、工作內容、工作地點、工作時間、勞動條件、勞動報酬及福利待遇等均為必備條款，雙方還可以協商約定其他內容。內容可謂豐富，權利義務的約定可謂具體、明確。而目前仍在普遍使用的就業協議，雖然對畢業生、用人單位和學校三方的主要義務做了闡述，但各項條款內容簡單，對工作時間、工作條件、工資福利、服務期限、違約金數額等內容都沒有涉及，對各方權利及其它重要內容甚至只字未提。雖然規定其他約定可在備注欄明確，并視為協議書的一部分，但實際上，協議書上的備注欄大部分是一片空白更談不上有其他的附件，即使有也是單位做出的不利于學生的要求。當然出現這種局面也是基于現實的原因，當前在就業壓力如此之大的情況下，畢業生幾乎沒有機會與用人單位交涉并將他們比較關心的這些事項寫明。
另外，就業協議內容不僅簡單而且極為籠統，缺乏可操作性，如就業協議規定：“……若有一方提出變更協議，須征得另兩方同意違約，由違約方承擔違約責任，并在備注欄注明。”違約方究竟采取何種方式承擔責任又該承擔多少責任，在空白的備注欄里無法得知。根據合同法理，在對合同違約責任沒有明確約定的情況下，守約方無權提出違約金賠償，而只能就因違約所導致的損失主張相應賠償責任。

      三、就業協議的完善——與勞動合同的有效銜接

      由于市場就業機制仍在不斷完善發展之中，就業協議仍然作為教育行政機關實施就業管理的一種形式和手段，發揮著一定的作用。筆者認為，當前完全放棄就業協議，將其剔除歷史舞臺未免過于激進，尤其是在我國現行體制條件下，宜對就業協議進行完善，使之發揮其應有的功能。同時，從長遠的眼光來看，我們應摒棄就業協議這樣的政策性、臨時性的“協議”。而這要求我們的立法者和決策者轉變觀念，提高理念，將高校畢業生的就業工作納入《勞動合同法》的調整范圍。

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