勞動合同法視野下的就業(yè)協(xié)議

      勞動合同法視野下的就業(yè)協(xié)議

      摘要：《勞動合同法》實施后，大學(xué)畢業(yè)生就業(yè)面臨新的法律問題。畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)是否僅為畢業(yè)生和用人單位雙向選擇的意向性協(xié)議書？畢業(yè)生就業(yè)到正式與用人單位建立勞動關(guān)系的這段時間，是否應(yīng)按照《勞動合同法》的內(nèi)容加以規(guī)制？本文通過分析畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議和勞動合同的本質(zhì)，以《勞動合同法》為視角，并結(jié)合當前大學(xué)畢業(yè)生就業(yè)新情況，力圖對這些問題進行思考，以作拋磚引玉之用。

     《勞動合同法》實施后，不僅用人單位極為重視，作為輸出勞動者的高校也極為重視，紛紛舉行講座或開設(shè)課程就如何面對《勞動合同法》，對畢業(yè)生進行培訓(xùn)。如果分析我國大學(xué)畢業(yè)生就業(yè)政策的演進，和勞動合同的本質(zhì)特征，我們不難得出，人們之所以一直認為大學(xué)畢業(yè)生（以下簡稱“畢業(yè)生”）從找工作到正式畢業(yè)去用人單位報到建立正式勞動關(guān)系的這段時間不適用《勞動法》及《勞動合同法》，是因為我們的政策理念和立法指導(dǎo)思想有問題，不能與時俱進。筆者認為，囿于法律和政策的嚴肅性，我們不能在形式上將“就業(yè)協(xié)議”等同于“勞動合同”，但應(yīng)在法律精神上或?qū)嵸|(zhì)上讓《勞動合同法》提前介入畢業(yè)生就業(yè)，以更好地保障畢業(yè)生的權(quán)利。

      一、“就業(yè)協(xié)議”與“勞動合同”概念辨析

      《全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》（以下簡稱“就業(yè)協(xié)議”）是明確畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校在畢業(yè)生就業(yè)工作中權(quán)利和義務(wù)的書面表現(xiàn)形式,俗稱為“三方協(xié)議”。[1]筆者認為，就業(yè)協(xié)議是出于政策的考量而非立法的本意，是面對我國高校畢業(yè)生就業(yè)由計劃到市場過渡時期政策調(diào)整的，介于國家分配（派遣）和市場尋找（勞動合同）之間的特殊產(chǎn)物。而“勞動合同”反映的勞動關(guān)系則是源于法律的規(guī)定，具有深厚的歷史淵源。簡言之，勞動關(guān)系是勞動力所有者與勞動力使用者之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力，另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。[2]兩者主要存在以下不同：

      （一）法律性質(zhì)不同

      就業(yè)協(xié)議是畢業(yè)生、用人單位雙方在平等互利的基礎(chǔ)上意思表示一致的民事法律行為，本質(zhì)上是一種民事合同。有人認為，就業(yè)協(xié)議由于涉及到一方主體高校，而高校與畢業(yè)生屬行政管理范疇，就業(yè)協(xié)議本質(zhì)上應(yīng)屬于行政合同。行政合同的內(nèi)容是為了公共利益而執(zhí)行公務(wù)，行政合同是為履行公法上的權(quán)利和義務(wù)而簽訂的，如果合同內(nèi)容只涉及私法上的權(quán)利和義務(wù)，則應(yīng)視為民事合同。 就業(yè)協(xié)議的簽訂意味著畢業(yè)生享有到用人單位工作的權(quán)利，而用人單位則享有對畢業(yè)生的人事管理權(quán)，僅涉及到私權(quán)問題，即就業(yè)協(xié)議理應(yīng)屬于民事合同；勞動合同調(diào)整的是勞動關(guān)系，勞動關(guān)系不同于平等的民事關(guān)系，勞動關(guān)系具有天然的人身依附性，勞動者和用人單位之間本質(zhì)上是不平等的，勞動者總是處于弱勢地位，因此，勞動者才會獲得法律的強制性規(guī)定及勞動保障部門的更大力度的保障。

      （二）依據(jù)不同

      就業(yè)協(xié)議的法律依據(jù)是1989年教育部頒布的《高等學(xué)校畢業(yè)生分配制度改革方案》和1997年國家教委制定的《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》。因此，就業(yè)協(xié)議只是依據(jù)效力層次較低的部門規(guī)章制定的，其政策性、過渡性、臨時性可見一斑；勞動合同的依據(jù)是《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》及其他法律法規(guī)。

      （三）簽訂的主體不同

      就業(yè)協(xié)議又稱三方協(xié)議，由畢業(yè)生、畢業(yè)生所在的高校及用人單位共同簽訂；而勞動合同只有勞動者和用人單位雙方當事人簽訂。

      （四）內(nèi)容不同

      就業(yè)協(xié)議只是平等的民事合同，且受國家就業(yè)管理政策的影響，其內(nèi)容相對簡單、籠統(tǒng)，主要是畢業(yè)生如實介紹自身情況，并表示愿意到用人單位就業(yè)、用人單位表示愿意接收畢業(yè)生，學(xué)校同意推薦畢業(yè)生并列入就業(yè)計劃進行派遣；而勞動合同受國家勞動保障方面的強制法律法規(guī)的影響，其內(nèi)容較為豐富，不僅有必備的條款，也有提倡性的條款，勞動權(quán)利義務(wù)更為明確、具體。

      （五）糾紛的解決方式不同

      因為就業(yè)協(xié)議是民事合同，只是畢業(yè)生與用人單位之間的意向性的協(xié)議，出現(xiàn)糾紛時解決的途徑就比較少，一般雙方協(xié)商不成的就去法院訴訟解決；而勞動合同出現(xiàn)糾紛體現(xiàn)的是勞資雙方的矛盾，為了更好地保障勞動者權(quán)益，法律規(guī)定糾紛解決的途徑較多，有協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等方式。

      二、就業(yè)協(xié)議的不足——與勞動合同的比較考察

      就業(yè)協(xié)議在指導(dǎo)思想、內(nèi)容等方面均與勞動合同有很大不同，相較于《勞動合同法》，就業(yè)協(xié)議的不足之處顯而易見。

      （一）就業(yè)協(xié)議的主體錯位。

      根據(jù)《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》第24條規(guī)定，經(jīng)供需見面和雙向選擇后，畢業(yè)生、用人單位和高等學(xué)校應(yīng)當簽訂畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，作為制定就業(yè)計劃和派遣的依據(jù)。未經(jīng)學(xué)校同意，畢業(yè)生擅自簽訂的協(xié)議無效。即高校不僅作為一方當事人而且決定著畢業(yè)生和用人單位能否簽訂協(xié)議，主體明顯存在錯位。畢業(yè)生與用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議如果必須經(jīng)高校同意才能生效，如何體現(xiàn)平等的雙向選擇？高校的角色功能顯然已越位。同時，高校作為一方主體并承擔(dān)這一功能，與憲法賦予公民的就業(yè)權(quán)和勞動權(quán)背道而馳，似有違憲之嫌。在高校畢業(yè)生就業(yè)體制由計劃轉(zhuǎn)向市場的條件下，就業(yè)協(xié)議卻仍然殘留較多的計劃分配的色彩，如就業(yè)協(xié)議諸如“學(xué)校要如實向用人單位介紹畢業(yè)生情況，做好推薦工作，用人單位同意錄用后，經(jīng)學(xué)校審核列入建議就業(yè)計劃，報教育部批準，學(xué)校負責(zé)辦理派遣手續(xù)。”，“任何一方違約須征得另兩方同意”等規(guī)定，與國家的就業(yè)指導(dǎo)思想不符。
      筆者認為，在目前就業(yè)協(xié)議無法剔除高校作為一方主體的情況下，高校至多只能承擔(dān)見證或擔(dān)保的功能，即見證畢業(yè)生與用人單位的雙向選擇，并擔(dān)保自己的畢業(yè)生的信息的真實性，至于就業(yè)協(xié)議約定的權(quán)利、義務(wù)以及協(xié)議的履行，責(zé)任的承擔(dān)完全是畢業(yè)生和用人單位之間的事，以貫徹私權(quán)的意思自治原則。 

      （二）就業(yè)協(xié)議的內(nèi)容過于簡單、籠統(tǒng)，缺乏約束力。

      根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同的合同期限、工作內(nèi)容、工作地點、工作時間、勞動條件、勞動報酬及福利待遇等均為必備條款，雙方還可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。內(nèi)容可謂豐富，權(quán)利義務(wù)的約定可謂具體、明確。而目前仍在普遍使用的就業(yè)協(xié)議，雖然對畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校三方的主要義務(wù)做了闡述，但各項條款內(nèi)容簡單，對工作時間、工作條件、工資福利、服務(wù)期限、違約金數(shù)額等內(nèi)容都沒有涉及，對各方權(quán)利及其它重要內(nèi)容甚至只字未提。雖然規(guī)定其他約定可在備注欄明確，并視為協(xié)議書的一部分，但實際上，協(xié)議書上的備注欄大部分是一片空白更談不上有其他的附件，即使有也是單位做出的不利于學(xué)生的要求。當然出現(xiàn)這種局面也是基于現(xiàn)實的原因，當前在就業(yè)壓力如此之大的情況下，畢業(yè)生幾乎沒有機會與用人單位交涉并將他們比較關(guān)心的這些事項寫明。
另外，就業(yè)協(xié)議內(nèi)容不僅簡單而且極為籠統(tǒng)，缺乏可操作性，如就業(yè)協(xié)議規(guī)定：“……若有一方提出變更協(xié)議，須征得另兩方同意違約，由違約方承擔(dān)違約責(zé)任，并在備注欄注明。”違約方究竟采取何種方式承擔(dān)責(zé)任又該承擔(dān)多少責(zé)任，在空白的備注欄里無法得知。根據(jù)合同法理，在對合同違約責(zé)任沒有明確約定的情況下，守約方無權(quán)提出違約金賠償，而只能就因違約所導(dǎo)致的損失主張相應(yīng)賠償責(zé)任。

      三、就業(yè)協(xié)議的完善——與勞動合同的有效銜接

      由于市場就業(yè)機制仍在不斷完善發(fā)展之中，就業(yè)協(xié)議仍然作為教育行政機關(guān)實施就業(yè)管理的一種形式和手段，發(fā)揮著一定的作用。筆者認為，當前完全放棄就業(yè)協(xié)議，將其剔除歷史舞臺未免過于激進，尤其是在我國現(xiàn)行體制條件下，宜對就業(yè)協(xié)議進行完善，使之發(fā)揮其應(yīng)有的功能。同時，從長遠的眼光來看，我們應(yīng)摒棄就業(yè)協(xié)議這樣的政策性、臨時性的“協(xié)議”。而這要求我們的立法者和決策者轉(zhuǎn)變觀念，提高理念，將高校畢業(yè)生的就業(yè)工作納入《勞動合同法》的調(diào)整范圍。

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