《勞動合同法》的主要內容和特點解析

　首先適應范圍問題，今天來的更多是企業界的朋友，這部法律主要涉及到事業單位，一個企業從總 經理到最具體的操作工都是勞動者，所以形成了什么情況呢？勞動者都是自然人，但是雇主方都是 單位，是法人，找不到自然人，大家都是勞動者，這種狀況其實是計劃經濟遺留下來的問題，大家 都為國家打工，現在企業獨立了，應該有自然人代表，但是我們并沒解決這個問題。在市場經濟國 家，把雇主階層和雇員階層的權利義務明確界定，權利義務清晰以后大家按照法律要求去做。法律 制訂過程當中我們曾經提出過首先界定誰是勞動者、誰不是勞動者，是勞動者比較好辦，有幾個標 志性特點，但是有些人也有這樣的特點，比如高級管理者、企業的老總、總會計師、總經濟師、總 工程師、人力資源總監等等你能說他也是勞動者嗎，我們說除什么什么人以外，包括公務員、軍人 都不算，應該排除在勞動者之外，現在整個社會接受這樣一種區分還有些困難，因為我們剛剛市場 化，而且企業發展的情況也不一樣，比如十萬人企業的老總和小公司的老總的劃分確實比較難辦， 最后還是沒有解決這個問題。比如我現在接一個哇哈哈總裁和合資公司的一個案子，他給我看了一 個服務協議，是不是勞動合同，是非常地道的勞動合同，現在發生驚異了，哇哈哈總裁就不是老總 了就是勞動者了，按照勞動者保護給予處理，這樣一個高級管理者他的工資收入、獎金、期權、股 份和一般勞動者一樣嗎，按說應該區別看來，但是我們現在沒有區別。這個問題怎么解決呢？在相 關條文當中做了規定，比如競業限制，主要是高級管理者，他們如果按一般勞動者保護的話企業就 非常被動，競業限制做了原則性規定，讓雙方約定。另外一個更直接的就是在經濟補償方面限制最 高額，超過平均工資三倍的以此為準，而且補償期不超過一年，把高級管理者和普通員工區別看來 
　　第二，勞動規章制度的問題。勞動規章制度對于HR來說是1月1號實施《勞動合同法》時候最需要 完成的工作，法律規定叫企業勞動規章制度，和勞動者利益直接相關的相關規定。企業勞動規章制 度的性質是什么呢？勞動法律相關規定在企業的具體化，是企業協調勞動關系處理勞資矛盾的具有 法律效力的規范性文件，將來企業協調勞動關系、處理勞資矛盾時候這就是依據，是具有法律效力 的規范性文件。比如將來解除勞動合同，說你不符合錄用條件，錄用條件應該在相關規章制度中加 以規定，比如嚴重違反企業違章制度也可以解除勞動合同，在此之前必須提出明確的依據，規章制 度是基本依據。但是目前說來，很多企業的規章制 度是不規范的。規章制度有三個要求：第一內容合法；第二要經過相應的程序；第三要公示。法律 要求規章制度是勞動者享有落后權利、履行勞動義務，現在規章制度基本上就是管理規章，就是關 于勞動者義務的規章，你應該怎么做，你應該遵守什么紀律，犯哪條罰多少錢，怎么處理、怎么解 雇，勞動者權利的規定根本沒有或者非常簡單，有多少企業規章制度中有勞動報酬、工作時間、休 息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓規定，非常重要一個任務就是清理和完善企業的規章 制度是《勞動合同法》實施之前HR非常繁重的一項工作。而且有些企業的規章制度不僅不規范，而 且完全違法，比如在珠三角一個規章制度寫的很細致，一個上午上廁所不能超過三次，一次不能超 過五分鐘，而且上廁所需要領牌，這個規定本身侵害人權，24小時出入廠區必須逐級報告，得到批 準才能出去，這也是非法規定，如果是工作時間不能隨意走動是應該的，工作時間可以這樣要求， 但是不能限制工人工作以外的時間，這是不可以的，另外還有一些相應的罰款制度，這種規章制度 是違法的，是無效的，但是工人沒有這種意識，現在工人也開始意識到這個問題了，規范性的企業 不應該有這樣的問題，內容是一定要合法；第二制訂程序，必須經過工會或者職工的討論，聽取他 們的意見，有的同志說沒工會怎么辦呢？沒工會有職工，可以找職工代表。職工代表提意見，盡管 增加我們的工作量，但對于規章制度更完善和將來的執行都有積極意義，對企業來說并不是束縛， 企業應該認識到這是企業的管理權限，應該認真行使和履行，走這個程序是必要的；第三公示，你 制訂的規章制度必須讓工人知道，而且只能在告知工人以后才能以此作為依據處理勞資關系和相關 問題。上次我們遇到一個案例，企業以員工違反企業規章制度為理由解除勞動合同，員工說我不知 道，你們以前沒告訴我，由此引起了勞動爭議，打到勞動仲裁，勞動仲裁經過調查發現相關規定是 在員工出現問題以后才制訂的，這是無效的，必須事先告知，中國老百姓講不知罪者不為罪，一旦 告知以后就要承擔責任，可以利用多種形式告知，最簡單的辦法就是作為勞動合同附件一塊給員工 ，如果是老員工沒簽勞動合同，有了新規定可以單張發放，或者開班組會，或者發布到網站上，也 可以進行張貼，或者在工作場所貼，以后企業管理、HR管理是基本依據，現在很多沒依據，如果以 前沒有就算了，以后解雇員工時候必須告知原因，必須得有依據，比如績效考核究竟怎么考核，每 個崗位的崗位要求是什么，都得告知員工，這方面一定要引起重視。
　　第三，勞動合同的訂立。這個問題是最重要的問題，這部法律最直接的要求一個是訂立勞動合同， 另一個是鼓勵企業訂立無固定期限合同。建立勞動關系必須訂立勞動書面合同，其中有一個特殊規 定，非全日制用工時候可以定普通合同，全日制用工必須訂立書面合同，為什么必須訂立書面合同 呢？昨天一家公司的副總說美國很多地方并不是都要定書面合同，很多就是口頭約定的，他說 為什么中國要這么定呢？我說中國和美國的情況不一樣，美國勞工標準除了國家標準以外主要是行 業標準，即便不定勞動合同也不能低于行業標準，否則違法；第二美國信用程度跟我們不一樣，一 旦出現勞動爭議，提出證據，如果勞動者提出不公正待遇，企業敗訴的賠償不是一倍、兩倍問題， 老板打官司非常謹慎，中國一方面法律不健全，工會起不到相應的作用，中國的信用程度也存在問 題，不光企業存在這個問題，員工也存在這個問題，社會信用程度普遍比較低，按照中國傳統文化 ，口說無憑，立字為據，要是叫建立勞動關系？過去沒有具體規定，所以引起了一些爭議。比如一 個大學生就業時候5月15號簽了勞動合同，7月1號拿著畢業證上班去了，結果報道之前出車禍了， 涉及到醫療費、假期等等一系列問題，這位大學生說我已經簽訂勞動合同了，合同應該是有效的， 企業應該管我，企業說一天班還沒上呢如果我管不太公正吧，這個事提到勞動爭議，仲裁庭也很為 難，兩者似乎都有道理，按說簽了勞動合同就應該有效，但是又沒上班，還沒履行合同，最后采取通常的辦 法處理，庭外和解，最后企業表態雖然不是我們的人，但是出于人道主義的考慮，因為你受傷了， 我們仍然給你相應的經濟補助，而且我們同意你養完傷仍然可以到我們這上班。學生覺得已經這樣 了，就別說是不是正式職工了，這個問題就這么解決了。按照現在的法律規定就很明確了，雖然訂 立了勞動合同，法律要求自用工之日起，在這種情況下可以不給你補助。如果已經干活了，但是還 沒簽勞動合同，也具有勞動關系，事實勞動關系是什么呢？是過去對大量不簽勞動合同的通俗性說 法，不是法律概念，只要干活就具有勞動關系。有的同志說如果差一天沒簽勞動合同給雙倍工資不 太合理，在某種意義上完全可以避免這種問題，只要按照法律執行就行了。現在我們是想起來簽勞動合同，想不起來就不簽，將來有時效要求，一個月之內必須完成，這不是不能解決的問題，法律 有基本要求，只要是守法單位就應該簽，沒有規避和應對問題，如果規避和應對，你就是要付雙倍 工資，就是執行的問題。勞動合同的必備條款不能少，如果少了屬于無效合同，出現勞動爭議企業 要承擔責任，說是員工和企業平等簽訂合同，平等就體現在簽還是不簽，員工沒能力讓你改勞動合 同，當然如果是高級勞動者例外了，一般工人不行，勞動合同文本制訂的責任是企業的。要求要寫 明期限，再一個工作內容和工作地點要寫清楚，工作內容就是職務，為基本的要求應該有，工作時 間和休息休假要寫清，另外得有工資標準，基本工資標準應該有，社會保險要寫清楚，勞動保護、 勞動條件和執業危害防護必須要告知。目前勞動和職業安 全衛生問題非常突出，煤礦不用說了，礦難、礦井的問題非常嚴重，今天早上又出一個事，大橋還 沒交付使用拆腳手架時候坍塌，一百多人失蹤，現在救出20多人，死了20多人，40多人失蹤。職業 病也要講清楚，尤其是肺病，一旦得了肺病就喪失了勞動力，最后生命只能是茍延殘喘，工人基 本的保護都被忽略了。我到深圳電子廠，電子廠也有保護問題，纖維作業，特別細，用顯微鏡才 能看到，去的時候跟工人說沒問題，工人不懂這些，最后視力大幅下降。鞋廠粘的膠都是有污染的。日本的冰箱、空調 都在國外生產，因為有毒。耐克的鞋沒有一雙在美國生產的，都在發展中國家生產。職業安全的問題要寫上，還有 其他相關的法律法規應該納入勞動合同的事情都要寫清楚，勞動合同必須要規范。現在主要問題是期限，這次《勞動合同法》明確規定三個期限：有固定無限、無固定期限、以完成 一定工作任務為期限，把嚴格推廣無固定期限合同作為法律基本的要求，無固定期限合同和固定期 限合同差異在什么地方？要糾正一個理念，無固定期限合同并不是鐵飯碗，和固定期限合同的差別 就是沒有約定勞動合同終止時間，一定遇到法定解除條件仍然可以解除，如果沒退休遇到法