“大限”已至勞務派遣員工何去何從

　　2014年3月1日起實施的《勞務派遣暫行規定》中明確要求：用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，于本規定施行之日起2年內(即2016年2月底前)降至規定比例。用工單位未將本規定施行前使用的被派遣勞動者數量降至符合規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。

　　如今大限已至，上海企業在落實這一規定上做得如何?記者在調查中發現，大多數企業從規定出臺后就著手準備，在策略上有的照章辦事，逐步將派遣員工轉為本單位的勞動合同制員工;有的則進行業務外包或產業結構調整;但也有企業企圖用“假外包、真派遣”的手段蒙混10%的勞務派遣用工紅線，更有極少數企業打算直接辭退派遣員工。

　　不論何種形態，其中所牽涉的諸多法律問題，專家們有話要說。

　　現象 老蔣為現在就職的化工公司已服務了整整十一年，從最初生產線上的一名普工，做到如今的班組長，老蔣花費了大量心血。雖然不知道是什么原因，公司一直安排他和派遣公司簽訂勞動合同，但公司實行同工同酬，他和化工公司的同崗位勞動合同制員工收入相差無幾，老蔣也就沒有專門提出過“轉正”的要求。去年，化工公司和派遣公司找到老蔣，說明根據《勞務派遣暫行規定》的要求，公司有意讓老蔣“轉正”，這可把派遣多年的老蔣給樂壞了。　　“轉正”原本是大多數派遣工日盼夜盼的事，但老蔣卻發現，有不少小年輕卻選擇了另謀出路，這讓他有些想不明白。在和有相同經歷的同事交流中，老蔣得知，如果這時候選擇離開，可以拿一筆不菲的經濟補償，但倘若選擇“轉正”，不僅錢拿不到，還要重頭計算工齡，這就意味著前面的努力全都白費了。“我算算自己已經做了十一年，如果拿經濟補償，也是筆不小的收入，但我也從沒想過離開化工公司，再說都這把年紀了，重新找工作不那么容易……”多方面的困惑，讓老蔣左右為難起來。

　　分析 《勞動合同法實施條例》第10條規定：勞動者非因本人原因，從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限，合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同，計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

　　在司法實踐中，對于“非本人原因”的理解，法院通常認為，勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位的，應當認定屬于勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位。鑒于此，原用工單位在大批量將派遣員工“轉正”后，除了要重新簽訂勞動合同之外，還要兼顧員工之前在派遣單位的工齡處理。通常企業有兩種選擇：一是在新勞動合同中，明確將員工之前在派遣公司的工齡計入新用人單位，做連續計算處理，并做好解釋宣導工作;另一種選擇是在雙方簽訂新勞動合同過程中無法達成一致，或勞動者有要求買斷之前的工齡時，可采取企業支付經濟補償，那么，之前在派遣公司的工齡將不另作計算。

　　老蔣的困惑緣于他對法律的不了解，化工公司和派遣公司在宣傳解釋上也有欠缺，雙方應當就工齡的計算方式進行充分協商，達成共識，工齡的困惑就迎刃而解了。

　　現象 小張和老蔣一樣都被列入了公司的“轉正”名單中，不同的是，小張進入派遣公司不到兩年就遇上了“轉正”

　　的好時機，但他也同樣高興不起來。原因是小張原本和派遣公司簽訂了為期三年的勞動合同，雙方約定試用期為六個月，經過一段時間的試用，小張在公司站穩了腳跟。去年年底，派遣公司通知他被用工單位列入“轉正”名單，要重新簽訂一份新的勞動合同，此前的工齡連續計算。小張本來也挺開心，但拿到新的勞動合同后才發現，三年期的合同又約定了六個月的試用期。

　　“雖說‘轉正’后用人單位變了，但是我的工作崗位和工作職責都沒變，之前我已通過試用期考核，證明我能勝任工作，現在為何又要重新來過?我們公司的試用期工資都是打八折的，那我豈不是要因為‘轉正’白白損失許多收入?這也太不合理了。”小張曾經找公司人事部門反映過情況，但人事認為，“小張之前的試用期是派遣公司設定的，現在小張是這家公司的人，就要按照新公司的要求辦，大家都是簽一樣的標準格式合同，這也是合法合規的。”小張翻遍勞動法律也沒弄出個所以然來，只得向本報來電咨詢，這樣的試用期設定合法嗎?

　　分析 試用期是用人單位與勞動者在勞動合同中約定用以企業和員工之間加深了解、相互熟悉的期限，該期限是勞動合同期限的組成部分。設置使用期的目的，一方面可以為用人單位提供足夠的時間，使企業能夠近距離、全面地了解員工，從而為每個工作崗位找到合適的勞動者;另一方面試用期也是法律為了保障用人單位用人自主權的體現，讓企業充分考察勞動者是否與錄用條件相一致，避免用人單位遭受不必要的損失。

　　為了防止有些用人單位濫用試用期，1996年10月31日，原國家勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》規定：“用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。”長期以來很多單位就是按此規定操作的。《勞動合同法》實行一次試用期制度，第十九條明確同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因為勞動合同不僅僅是崗位權利義務的約定，還是整個勞動關系存續期間的法律契約。

　　現在的問題是，勞動者在“轉正”之后，用人單位已經發生了變化，原用工單位成為了新的用人單位，與此前的派遣公司是完全不同的兩個用人主體，是否可以重新約定試用期?我們的理解是，綜合考慮法律設定試用期的目的，勞動者所在的用人單位雖然發生了變化，但是此前，原用工單位即新用人單位已經在實際工作中，對勞動者的精神狀態、個人品質、工作能力等進行過考察，所以不能再在新的勞動合同中約定試用期。