中國制造的“山寨”陰影

　　無論是在體育用品制造業，還是中國制造的其他領域，“山寨”的情況一直存在，當然，“山寨”企業不會認同這一說法。制造領域的知識產權糾紛要如何厘清，北京大學法學院楊明副教授坦言，模仿是不可能消除的，但是要有度。“比如有人搞連鎖經營，你也可以搞，但是不能在服務模式上一模一樣。法院可以通過一系列判例，為企業描述出一個相對清晰的行為邊界。否則，中國的制造業很難有較強的生命力。”

　　“山寨”的法律含義

　　事實上，“山寨”并不是一個法律概念，而是新聞媒體在報道過程中使用的新聞詞匯。被稱之為“山寨”的情況，包含了法律上的多種含義。

　　明告訴記者，“山寨”一詞，本意是沒有許可證，取其“占山為王、山大王”之義，人們現在多用它來表示模仿故意致人混淆、搭便車，其實是“模仿”的意思。還有一種表述為“抄襲”，一般也稱剽竊，指將他人作品或者作品的片段竊為己有，則是著作權法領域的表達。因此“山寨”這種現象就商標而言，正確的表述應當是：容易導致消費者混淆的，或誤導消費者的。當然，商標標識可能有著作權，所以，也可以用抄襲來描述某種形式的商標侵權行為。

　　京宣言律師事務所律師、專利代理人杜秀軍表達了相同的觀點。在新聞中常用的“山寨”其實是一個含混的概念，法律對此沒有明確的界定，生活中一般指小廠家模仿、復制知名商品而生產的產品。

　　但無論是“山寨”還是“抄襲”，其實一定程度上都會存在侵犯他人知識產權的情況。譬如“山寨”產品可能會侵犯他人的專利權、著作權、商標權等權利，“抄襲”可能會侵犯他人的著作權及相關權利。

　　“山寨”存在哪些法律問題

　　據了解，目前我國對于知識產權保護法律依據主要有三類。一是專門法律依據主要有《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《反不正當競爭法》和這些法律框架下的相關行政法規及部門規章。二是作為民商事活動普遍規則的《民法通則》、《物權法》、《侵權責任法》、《合同法》等法律同樣適用于知識產權保護。三是《中華人民共和國刑法》中規定了相關知識產權犯罪，對于嚴重侵犯知識產權的行為可以追究相關人員的刑事責任。

　　2013年，在網絡上被無限惡搞的運動品牌“阿迪王”與德國體育用品企業阿迪達斯之間的5年官司終于以雙方和解、阿迪王放棄其商標、阿迪達斯放棄索賠宣告終止。

　　杜秀軍認為，這是一起傳統的商標侵犯商標權案件。此案法律規定比較完善，實踐中也有諸多判例，是非對錯容易達成共識，這也是阿迪王愿意放棄自己商標達成和解的原因。

　　與之相比，籃球明星邁克爾·喬丹與中國體育用品企業喬丹體育之間的紛爭就不同于傳統的商標案件。

　　楊明指出，喬丹體育和阿迪王案件不太一樣，Michael Jordan本身并不是一個注冊商標，而阿迪達斯是商標，也就是說，在先權利不一樣，由此案件爭議的法律問題不一樣。從法律層面看，最主要的區別在于是邁克爾·喬丹和阿迪達斯主張的權利性質不同，邁克爾·喬丹主張的是自己的姓名權和肖像權，而阿迪達斯主張的是自己的商標權。

　　楊明表示，喬丹體育案件的焦點在于是否構成對原告姓名權的依據。北京高院駁回上訴還是認為不侵犯邁克爾·喬丹的姓名權，即“喬丹”并不構成Michael Jordan的惟一對應。

　　秀軍認為，本案還涉及英文名字的翻譯對應問題，我國這方面法律規定不夠完善，也沒有在先判例，需要法官創制規則。

　　而近期在網絡上引起討論的福建體育用品企業廷飛龍推出的安可瑪汀(UncleMartian)品牌，被網友評論LOGO與美國品牌安德瑪(UnderArmou)相似。在楊明看來，是否侵權是法院認定的。“我的個人觀點是，從標識的文字內容看，兩者并不相同，但安可瑪汀的整體商標設計與安德瑪的整體設計確實很相似。”楊明表示二者的確有相似之處。

　　因此，“會不會引起相關消費者混淆誤人”是在此類案件中的實質判斷標準。根據我國《商標法》的規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者相近似的商標的，屬于侵犯商標權的行為。而判定兩個商標是否構成商標侵權，需要考慮使用兩個商標的產品或服務的近似程度、兩個商標的相似程度，在先商標的知名度，相關消費者的認知，是否已經引起了混淆誤認等因素個案綜合判斷。

　　由此可見，我國體育用品制造業“山寨”現象不斷，但具體涉及的法律問題并不盡相同，需要根據具體情況取證分析，是否構成侵權由法院認定。

　　中國制造的“山寨”陰影

　　目前，邁克爾·喬丹不服北京高院“爭議商標予以維持”的終審判決結果，向最高法申請再審。無論最后判決結果是什么，該案已經影響到了喬丹體育的發展。早在2011年，喬丹體育就計劃于次年3月底前掛牌上市，2012年2月美國前籃球明星邁克爾·喬丹一紙訴狀使喬丹體育深陷侵權官司，公司掛牌上市計劃也一拖再拖。

　　根據我國證監會《首次公開發行股票并上市管理辦法》第28條的規定：“發行人不存在重大償債風險,不存在影響持續經營的擔保、訴訟以及仲裁等重大或有事項。”

　　杜秀軍向記者解釋，作為運動服飾企業，“喬丹”品牌是喬丹體育的生命線，如果失去“喬丹”系列商標，對喬丹體育的影響是致命的，所以商標案肯定屬于影響持續經營的重大事項，會影響喬丹體育的上市進程。

　　曾創造銷售過億奇跡的阿迪王因侵權失去了“阿迪王”的商標;喬丹體育最終結果還未可知;在網絡上引起爭議風波的廷飛龍體育用品有限公司也引起了美國體育用品企業安德瑪的注意，安德瑪美國總部在回應媒體采訪時否認與福建廷飛龍有任何商業往來及相關合作，并稱將采取一些商業和法律手段抵制這種公然侵權的行為。顯然，“山寨”和“傍名牌”給企業帶來了巨大的法律危機，甚至是顛覆性風險。

　　近年來，我國知識產權案件數量一直呈上升趨勢，《中國法院知識產權司法保護狀況(2015年)》的統計數據顯示， 2015年人民法院共受理各類知識產權案件149238件，審結142077件，比2014年分別上升11.49%和11.76% 。其中，著作權案件數量最多，達66690件;不正當競爭案件數量同比上升最快，為53.38%。對于制造業來講，糾紛主要集中在商標和專利侵權糾紛案件。

　　“目前，我國制造業的模仿(現象)的確是大量存在的，因而存在很多著作權侵權與專利權侵權糾紛;而在商品銷售方面，傍名牌的情形也非常常見。”楊明說。

　　為何“山寨”層出不窮

　　有體育用品企業反映，行業目前存在“抄襲獲益、創新賠錢、舉證困難”的情況，“山寨”產品出現的速度之快、雷同程度之高，讓企業失去了創新的動力。

　　楊明坦言，一直以來，侵權損害賠償問題是知識產權領域的一個熱點和難點問題。“造成這一問題既有實體法上的原因、也有程序法的原因，當然，還是企業的誠信問題。”楊明表示，目前學術界、司法界都在探討改進現狀的制度措施。

　　在杜秀軍看來，“山寨”最主要的現實原因仍是利益驅動。從法律層面來看，我國知識產權侵權賠償采用補償性賠償而不是懲罰性賠償，造成侵權訴訟判賠數額低，權利人維權成本高，收益少甚至負收益;侵權人違法成本低，即使被訴侵權仍然能夠獲利，自然趨之若鶩。其次律師取證權力少，人民法院取證強制力不夠，勝訴判決后執行難，行政執法機關不作為等現狀也是造成這一問題的現實原因。

　　杜秀軍提出，出現“山寨”、“抄襲”等現象最根本的原因是我國的市場經濟起步晚，市場經濟中的問題初步暴露，還沒有形成穩定的市場經濟社會規則，配套的法律制度也不完善，有很多制度漏洞可以鉆。

　　“如果我們不打擊‘山寨’、‘抄襲’現象，不保護企業的創新成果，會嚴重打擊企業的創新積極性，最終會使得中國制造業永遠處于制造業食物鏈的最底層，只能靠廉價勞動力去獲取商業機會。”杜秀軍說。

　　用法律為“中國制造”創造更好環境

　　理論上來說，無論是政策制定者、企業家或者消費者，都知道創新驅動發展才是中國制造業的發展方向。然而在現實商業環境中，企業家面臨眼前利益與長遠利益、短期發展和長期發展的思考，經受商業競爭的洗禮，直面銷售的壓力，“山寨”未必是“對”的選擇，但卻是“有用”的選擇。特別是對于中小企業來說，能掙到錢的方法就是好方法。

　　怎樣才能培養企業的品牌意識、創新意識?楊明表示，除了現有法律得到切實的實施，還應當構成整個社會、市場的征信體系，讓不正當競爭、侵犯知識產權的企業不單單是損害賠償的問題，還會在整個市場中寸步難行，例如在貸款、企業年審方面形成聯動制約。“這就是所謂的違法成本巨大，從而讓企業逐漸形成行為準則、誠信經營。”楊明說。

　　杜秀軍同樣認為，培養企業的品牌意識最根本的還是要完善法律環境，加大知識產權保護力度，針對知識產權侵權的賠償少、舉證難、侵權成本低獲益高等問題，采用對知識產權侵權采用懲罰性賠償，增強律師取證權力，加強人民法院執行力度等司法制度來建立完善法律環境，通過利益引導企業重視品牌建設。另外在政策上給予創新型企業給予政策補貼,對于“山寨”、“抄襲”等嚴打;在市場層面引導市場的主體講誠信,引導消費者尊重知識產權。

　　楊明建議，在沒有征信體系之前，企業能夠做到的主要是：及時取得知識產權，做好市場風險防范，尤其是涉及海外市場的，要及時了解目標國市場的相關法律制度，從而制定好相應的策略，避免落入被動。

　　杜秀軍建議，企業要加強對知識產權保護工作的重視，創業初期就進行知識產權保護規劃;建立企業知識產權查和申報制度;定期對管理人員和工作人員進行知識產權培訓;遇到知識產權糾紛要及時委托律師介入。

　　中國制造2025提出以來，“創新驅動、質量為先、綠色發展、結構優化、人才為本”的基本方針成為制造業發展方向引領。相信隨著我國相關法律的不斷完善，“山寨”的生存空間也將越來越窄，不論企業規模如何，“創新”仍是體育用品業“中國制造”的發展主旋律。