如何區分勞動關系與雇傭關系?

　　區分標準，傳統的做法主要是看用人單位和勞動者的主體資格，若用人單位具有營業執照或依法履行了登記、備案手續且勞動者并非童工，則雙方之間的勞動爭議屬于勞動關系，反之，則屬于雇傭關系。

　　新的《工傷保險條例》頒布后，這一做法受到了挑戰，因為該條例第六十三條擴大了用人單位和勞動者的外延，將非法的用工主體也納入了勞動爭議的范疇，因而，重新審視勞動關系與雇傭關系顯有必要。

　　依筆者對有關條文的學習和理解，竊以為區分勞動關系與雇傭關系可從以下幾個步驟著手：

　　第一步，看用人單位是否具有營業執照或依法履行了登記、備案手續。如果用人單位具有工商行政管理部門頒發的營業執照或者依法向有關部門履行了登記、備案手續，那末，基本上就排除了雇傭關系的存在，因為在雇傭關系中，用人單位的主體只能為自然人個人的雇主或自然人合伙的雇主。

　　另外，需要特別注意的是，根據《工傷保險條例》第六十三條之規定，如果用人單位依法被吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的，其與勞動者發生的工傷等爭議仍屬于勞動關系的范疇，是不能作為雇傭關系處理的，法律上作出這樣的規定固有一定的道理，畢竟這有別于用人單位壓根兒沒有營業執照或者履行過登記、備案手續的情形，《工傷保險條例》將此比照合法的用工主體對待更有利于保護勞動者的合法權益。

　　第二步，看用人單位是否需要辦理營業執照或者履行登記、備案手續。這一命題的提出是建立在用人單位沒有營業執照或者沒有履行登記、備案手續的前提下。如果用人單位依法需要辦理營業執照或者依法需要履行登記、備案手續，而用人單位未予辦理或者履行，根據《工傷保險條例》第六十三條之規定，用人單位與勞動者之間所發生的工傷爭議等也屬于勞動關系的調整范圍。在以往的司法實踐中，這種情形都是按照雇傭關系處理的，但自2004年1月1日即《工傷保險條例》施行之日起，此類案件就應由當事人向勞動仲裁機構提起仲裁申請，換句話說，要遵循仲裁前置原則，不得直接訴諸法院。

　　現問題在于-如何評判用人單位依法需要辦理營業執照或者依法需要履行登記、備案手續?這恐怕是勞動仲裁機構和法院立案部門最難把握的一個問題。{page_break}

　　對于營業執照問題......筆者認為，要取決于用人單位是否從事生產、經銷或者服務等經營活動，因為根據工商法規的有關規定，從事生產、經銷或者服務等經營活動的單位和個人，應當依法向工商行政管理部門申請登記注冊，領取營業執照后，方可從事經營活動。比如：林某(無營業執照)擁有數臺機器，并招用了李某等 10余人為其生產鋼管，一日，李某做工時，不慎被沖床軋傷手指，為賠償問題，雙方發生爭議。本案中，由于林某所從事的是商品的生產經營活動，依法應當辦理營業執照，故林某雖無照經營，但與李某之間仍屬勞動關系而非雇傭關系。再比如：江某承包了一間低層店面的拆除工程，雇傭陳某等人拆除，報酬為每人每日50 元，在第四天的施工過程中，陳某在腳手架上因站立不穩被摔傷，雙方為賠償數額起爭執。本案中，由于江某所承包的店面拆除工程并不屬于生產、經銷或服務等經營活動，毋須辦理營業執照，因而江某與陳某之間的法律性質應屬于雇傭關系。

　　對于登記、備案問題。筆者認為，這主要是針對各類民辦非企業單位而言。民辦非企業單位是一個較新的法律主體概念，根據《民辦非企業單位登記管理暫行條例》的規定，它是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。這類單位的社會服務領域很廣，主要分布在教育、科研、文化、衛生、體育、交通、新聞出版、信息咨詢、知識產權、法律服務、社會福利事業等領域，比如：民辦學校、門診部、藝術館、基金會、俱樂部、職業介紹所、敬老院、合伙律師事務所等。

　　民辦非企業單位提供的服務雖具有社會公益事業的特點，但它的設立，應當經其業務主管單位審查同意，并依法履行登記、備案手續。下面結合一具體案例進行分析：金某、朱某兩人合伙開辦了一家法律服務中心(未履行登記手續)，擁有員工數名，其中聘請郭某為辦公室主任，一日，郭某在上班途中受到機動車事故傷害，金某、朱某以非工傷為由拒絕賠償郭某損失。像這種情況，雙方之間也已形成勞動關系，因為金某、朱某所謂的法律服務中心依法應當履行登記手續而未經登記。

　　第三步，看用人單位與勞動者之間的權利義務及人身依附程度。之所以提出這一問題，原因在于-即使用人單位具有營業執照或履行了登記、備案手續，抑或應當辦理營業執照或履行登記、備案手續而未辦理、履行，但它與勞動者之間所建立的也未必就是勞動關系，易言之，也可能是雇傭關系。

　　勞動關系雖是廣義的一種雇傭關系，但它與狹義即一般的雇傭關系相比，仍具有特殊之處，表現在：

　　(1)勞動關系須以國家法定的工資、勞動時間、勞動保護等條款為內容，換言之，用人單位與勞動者之間許多權利義務的確定要受到國家干預。比如，勞動者在法定工作時間內履行了正常勞動義務的前提下，用人單位所給付的工資不得低于當地最低工資標準，否則，屬于違法行為，要受到國家公權力的干預;而雇傭關系中，相互間的權利義務比如勞動報酬等內容是通過雙方的自由協商來確立的，貫徹的是私法中的"契約自由"精神。

　　(2)勞動關系中，勞動者要參加到用人單位中，成為該單位的一員，并且要遵守該單位的各項規章制度;雇傭關系中，勞動者缺乏加入用人單位、成為其中一員的心素，用人單位的各項規章制度對勞動者不具有約束力。

　　(3)勞動關系中，勞動者的勞動須在高度服從用人單位的情形下進行，兩者之間存在著行政上的從屬關系;在雇傭關系中，盡管勞動者在一定程度上也要接受用人單位的監督、管理和支配，但人身的依附程度沒有前者這般強烈，勞動者在實際工作中有時也具有相對獨立的一面。比如，某企業為平整園區場地，以日工資40元、日工作8小時為條件招用了四名農民工，一農民工在工作中不慎被場地上的推土機碰傷，致九級傷殘。在該案中，工資自由約定，不受國家干預，盡管勞動者施工當中要接受用人單位的指揮和監督，但并未成為該單位的成員，也不必遵守該單位的各項規章制度，兩者之間不存在著行政上的從屬關系，因此，雙方所形成的是一種雇傭關系而非勞動關系。

　　關于勞動關系與雇用關系的區分標準所涉及到的法律問題很多，以上只是筆者的一孔之見，在此僅期待能起到拋磚引玉的效果。