外國不認可“沒收個人全部財產”

　　貪官自己洗錢不入罪

　　黃風教授提出，在境外追逃方面，目前我國主管機關借助引渡合作以及移民法遣返、異地追訴等措施取得了不少成果;但在境外追贓方面卻明顯缺乏力度。

　　之所以這樣，一是因為犯罪分子向境外非法轉移資產通常采用洗錢的手段。如利用簽訂虛假商貿合同、借貸合同或者在境外注冊空殼公司等方式掩蓋巨額資金的劃轉、取得或使用，通過地下錢莊轉移資金，采用大額提現和多賬戶資金跳轉的方式搞斷或者搞亂資金轉移鏈條等等。

　　通過洗錢之后，辦案機關向外國證明資產非法就比較難。

　　而在我國刑法和司法實踐中，洗錢罪通常僅限定于“協助”上游犯罪人掩蓋或者轉移犯罪收益的行為。例如，如果貪污受賄者自行通過洗錢向外國轉移財產，此種“自洗錢”是不被單獨定罪的，只被作為貪污受賄罪的情節在量刑時予以考慮。

　　向境外轉移巨額贓款的余振東、李繼祥、李華波、薄熙來等人均未在國內受到關于洗錢犯罪的調查和追訴。這種“自洗錢不入罪”的做法非常不利于對洗錢行為的調查、打擊。

　　“沒收個人全部財產”國外不認

　　黃風說，第二個原因是，財產權受到各國法律以及國際法的特別保護，各國法律在凍結、扣押和沒收自然人或法人資產問題上都規定了嚴格的條件、程序及證據標準，而現有的國際條約均強調有關國際合作須在資產流入國“法律允許的范圍內”進行。

　　而我國主管機關則缺乏對外國資產追繳法律制度的研究了解，一些辦案單位在實踐中不得要領，甚至一籌莫展。

　　此外，我國刑法中的“沒收個人全部財產刑”體現著陳舊、落后的財產刑觀念，在國際上被認為是成對被判刑人“基本人權”的剝奪，已被絕大多數國家刑事立法所擯棄，依據上述沒收裁決提出的資產追繳請求一般會被拒絕。

　　與他國合作缺乏“互惠”基礎

　　境外追贓困難的第三個原因是，各國都歡迎境外資金的流入，且希望這些資金能穩定地保留在其境內，資金流入國有時可能因本國經濟利益而不那么情愿滿足資金流出國提出的追繳和返還請求。

　　此外，根據外國請求調查、控制、沒收、返還財產常需資產流入國投入一定的人力、物力、財力，有的國家因此態度消極，不愿為挽回別國經濟損失付出資源代價。

　　迄今為止，我國尚未按照《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》要求建立承認和執行外國沒收令的制度，執法機關和司法機關也難以依據現行法律執行外國提出的凍結和扣押資產的請求。

　　由于我國與外國開展的資產追繳合作缺乏“互惠”基礎，且基本上無國內法可循，使得一些國家更加不愿執行我國提出的關于凍結和沒收犯罪資產的合作請求。

　　專家建言

　　將房地產商、拍賣行等納入反洗錢義務人行列

　　黃風教授建議，進一步強化我國的反洗錢立法和監管，改變目前司法實踐中上游犯罪行為人“自洗錢不入罪”的做法，加大對“自洗錢”行為的調查和打擊力度，使我國能借助反洗錢國際合作追繳被轉移到境外的資產。

　　在反洗錢監管方面，應盡快創造條件將房地產商、律師事務所、會計師事務所、拍賣行等特定非金融機構納入到反洗錢義務人的行列。

　　同時，要轉變在我國刑事司法與刑事國際合作中“重懲罰、輕追繳”和“重追逃、輕追贓”的傾向，消除在國際合作中以放棄資產追繳換取人員遣返的觀念和做法。

　　黃風說，盡快改革現行財產刑制度，將沒收財產的范圍嚴格與違法所得數額掛鉤。

　　朱文奇教授說，中國在懲治貪官方面，會將其非法所得全部予以沒收。但在其他相當多的國家，今天則更多使用的是罰金制度。

　　黃風教授提出，在立法改革完成前，盡量在審判中用罰金刑取代“沒收個人全部財產”。充分利用新刑事訴訟法引入的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，加強對外逃犯罪嫌疑人涉案資產的調查和追繳。

　　通過境外民事訴訟追回資產

　　黃風說，由于大量腐敗犯罪的直接財產受害人是企事業單位，國家應鼓勵和支持國內企事業單位，尤其是國有企業通過在境外的民事訴訟追回資產，國家各主管機關應充分尊重和保障企事業單位在民事訴訟中的獨立性和自主性。

　　同時，在其職責范圍內給予必要和適當的指導和幫助。國家可考慮建立一個基金會，為遭受經濟犯罪侵害的財產受害人通過境外民事訴訟追回資產提供必要的援助。

　　在國際追贓合作中，應本著最大限度降低國有資產損失的原則，積極采用和接受“分享被沒收資產”的做法，以提高資產流入國協助我國主管機關調查、控制和沒收被非法轉移資產的積極性。