外國不認可“沒收個人全部財產(chǎn)”

　　貪官自己洗錢不入罪

　　黃風教授提出，在境外追逃方面，目前我國主管機關借助引渡合作以及移民法遣返、異地追訴等措施取得了不少成果;但在境外追贓方面卻明顯缺乏力度。

　　之所以這樣，一是因為犯罪分子向境外非法轉移資產(chǎn)通常采用洗錢的手段。如利用簽訂虛假商貿(mào)合同、借貸合同或者在境外注冊空殼公司等方式掩蓋巨額資金的劃轉、取得或使用，通過地下錢莊轉移資金，采用大額提現(xiàn)和多賬戶資金跳轉的方式搞斷或者搞亂資金轉移鏈條等等。

　　通過洗錢之后，辦案機關向外國證明資產(chǎn)非法就比較難。

　　而在我國刑法和司法實踐中，洗錢罪通常僅限定于“協(xié)助”上游犯罪人掩蓋或者轉移犯罪收益的行為。例如，如果貪污受賄者自行通過洗錢向外國轉移財產(chǎn)，此種“自洗錢”是不被單獨定罪的，只被作為貪污受賄罪的情節(jié)在量刑時予以考慮。

　　向境外轉移巨額贓款的余振東、李繼祥、李華波、薄熙來等人均未在國內(nèi)受到關于洗錢犯罪的調(diào)查和追訴。這種“自洗錢不入罪”的做法非常不利于對洗錢行為的調(diào)查、打擊。

　　“沒收個人全部財產(chǎn)”國外不認

　　黃風說，第二個原因是，財產(chǎn)權受到各國法律以及國際法的特別保護，各國法律在凍結、扣押和沒收自然人或法人資產(chǎn)問題上都規(guī)定了嚴格的條件、程序及證據(jù)標準，而現(xiàn)有的國際條約均強調(diào)有關國際合作須在資產(chǎn)流入國“法律允許的范圍內(nèi)”進行。

　　而我國主管機關則缺乏對外國資產(chǎn)追繳法律制度的研究了解，一些辦案單位在實踐中不得要領，甚至一籌莫展。

　　此外，我國刑法中的“沒收個人全部財產(chǎn)刑”體現(xiàn)著陳舊、落后的財產(chǎn)刑觀念，在國際上被認為是成對被判刑人“基本人權”的剝奪，已被絕大多數(shù)國家刑事立法所擯棄，依據(jù)上述沒收裁決提出的資產(chǎn)追繳請求一般會被拒絕。

　　與他國合作缺乏“互惠”基礎

　　境外追贓困難的第三個原因是，各國都歡迎境外資金的流入，且希望這些資金能穩(wěn)定地保留在其境內(nèi)，資金流入國有時可能因本國經(jīng)濟利益而不那么情愿滿足資金流出國提出的追繳和返還請求。

　　此外，根據(jù)外國請求調(diào)查、控制、沒收、返還財產(chǎn)常需資產(chǎn)流入國投入一定的人力、物力、財力，有的國家因此態(tài)度消極，不愿為挽回別國經(jīng)濟損失付出資源代價。

　　迄今為止，我國尚未按照《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》要求建立承認和執(zhí)行外國沒收令的制度，執(zhí)法機關和司法機關也難以依據(jù)現(xiàn)行法律執(zhí)行外國提出的凍結和扣押資產(chǎn)的請求。

　　由于我國與外國開展的資產(chǎn)追繳合作缺乏“互惠”基礎，且基本上無國內(nèi)法可循，使得一些國家更加不愿執(zhí)行我國提出的關于凍結和沒收犯罪資產(chǎn)的合作請求。

　　專家建言

　　將房地產(chǎn)商、拍賣行等納入反洗錢義務人行列

　　黃風教授建議，進一步強化我國的反洗錢立法和監(jiān)管，改變目前司法實踐中上游犯罪行為人“自洗錢不入罪”的做法，加大對“自洗錢”行為的調(diào)查和打擊力度，使我國能借助反洗錢國際合作追繳被轉移到境外的資產(chǎn)。

　　在反洗錢監(jiān)管方面，應盡快創(chuàng)造條件將房地產(chǎn)商、律師事務所、會計師事務所、拍賣行等特定非金融機構納入到反洗錢義務人的行列。

　　同時，要轉變在我國刑事司法與刑事國際合作中“重懲罰、輕追繳”和“重追逃、輕追贓”的傾向，消除在國際合作中以放棄資產(chǎn)追繳換取人員遣返的觀念和做法。

　　黃風說，盡快改革現(xiàn)行財產(chǎn)刑制度，將沒收財產(chǎn)的范圍嚴格與違法所得數(shù)額掛鉤。

　　朱文奇教授說，中國在懲治貪官方面，會將其非法所得全部予以沒收。但在其他相當多的國家，今天則更多使用的是罰金制度。

　　黃風教授提出，在立法改革完成前，盡量在審判中用罰金刑取代“沒收個人全部財產(chǎn)”。充分利用新刑事訴訟法引入的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，加強對外逃犯罪嫌疑人涉案資產(chǎn)的調(diào)查和追繳。

　　通過境外民事訴訟追回資產(chǎn)

　　黃風說，由于大量腐敗犯罪的直接財產(chǎn)受害人是企事業(yè)單位，國家應鼓勵和支持國內(nèi)企事業(yè)單位，尤其是國有企業(yè)通過在境外的民事訴訟追回資產(chǎn)，國家各主管機關應充分尊重和保障企事業(yè)單位在民事訴訟中的獨立性和自主性。

　　同時，在其職責范圍內(nèi)給予必要和適當?shù)闹笇Ш蛶椭铱煽紤]建立一個基金會，為遭受經(jīng)濟犯罪侵害的財產(chǎn)受害人通過境外民事訴訟追回資產(chǎn)提供必要的援助。

　　在國際追贓合作中，應本著最大限度降低國有資產(chǎn)損失的原則，積極采用和接受“分享被沒收資產(chǎn)”的做法，以提高資產(chǎn)流入國協(xié)助我國主管機關調(diào)查、控制和沒收被非法轉移資產(chǎn)的積極性。