商標權的絕對保護與相對保護

　　混淆可能性是商標保護(構成侵犯注冊商標專用權行為)中的核心要件，但在商標權保護中，在相同商品上使用相同商標(“雙相同”)的情形已出現不再要求混淆可能性的態度，這是加強商標權保護的一個重要趨向和領域。這種情形被稱為商標權的絕對保護，也是商標權保護得到強化的重要表現。

　　就混淆要件而言，TRIPS協定第16條第(1)項規定了“雙相同”推定構成混淆，這已使“雙相同”下的商標權保護具有明顯的絕對性和確定性，但推定混淆仍然以混淆為基礎，沒有脫離混淆要件的窠臼。有些商標立法更進一步，直接承認“雙相同”下商標權的絕對保護。歐盟就是如此。歐盟法院根據歐盟商標指令規定的精神，在判例中承認“雙相同”下的商標權絕對保護，以至于“在標識和商品相同的領域，存在一種不再依靠混淆可能性的絕對保護的趨向”。在L’Oreall Bellure案中，歐盟法院認為，絕對保護意味著，在標識和商品相同的情況下，混淆可能性不再是“這種保護的特別條件”。

　　這被認為超出了TRIPS協定第16條第(1)項的混淆推定規定。歐盟法院在摒棄混淆要求的同時，代之以要求第三人使用商標影響或者可能影響商標的功能。這種功能被理解為：“不僅包括商標的基本功能，即對于消費者的商品或服務來源的保障功能，而且還有其他功能，尤其是保障所涉商品或服務的質量、傳遞信息、投資或者廣告的功能。”這些功能涵蓋了從保護來源識別到品牌形象的投資的寬泛范圍。“在許多案件中，僅僅表明標識和商品的相同是決定性的。其結果，在‘雙相同’領域的歐盟商標權非常接近于版權法和專利法授予的專有權，即僅僅使用被保護的客體就可以構成侵權。”

　　我國商標法第五十七條第(一)項未規定“雙相同”情形下的推定混淆要求，亦屬于絕對保護，即“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”，在侵權構成中并無混淆的要求，顯然脫離了混淆的立法軌道。這種規定體現了“雙相同”下加強商標權保護的態度。當前仍有人將該項規定解讀為推定混淆，而未從摒棄混淆的角度理解，這種解讀顯然是值得商榷的。無論是從該項規定的上下條文對比、我國保護注冊商標的立法史還是從比較法的角度，都不能作如此解讀。況且，任何絕對性同時仍伴有相對性，都不是純粹的和無條件的絕對保護。例如，此時的絕對保護仍然受非商業標識性使用、在先使用、正當使用等制度的制約，絕對保護并不是無條件保護。

　　“雙相同”的適用前提仍是首先構成商標使用行為，不屬于商標使用的情形根本不落入保護范圍。“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”(商標法第五十七條第(一)項)，乃是首先構成商標意義上的使用，也即構成商標使用行為。如果被訴侵權行為根本不是商標使用行為，就當然不構成侵犯注冊商標專用權行為。例如，商標法第五十九條規定的正當使用，就不是商標使用行為。

　　還有其他非識別性使用(非商品來源標識意義上的使用)，如就貼牌加工中的“貼牌”是否屬于商標使用行為而言，這種全部用于境外銷售、在中國境內不進入市場流通領域的附加商標(“貼牌”)行為，在中國境內不具有識別商品來源的功能，因而不屬于商標使用行為。對于非識別商品來源意義上的使用行為，不存在商標法第五十七條第(一)項相同使用規定的適用前提和余地，根本不落入保護范圍，不適用絕對保護。換言之，首先要判斷是否屬于商標使用，排除非商標性使用，然后才會判斷是否為相同近似使用等。