概述外資并購的法律規定

　  外資并購的法律實務

    外資并購屬于國際直接投資范疇。國際直接投資在總體上分為新建外資企業及并購內資企業兩種方式。改革開放初期，外商在我國的直接投資主要采用投入貨幣資金和實物資金興辦“三資企業”。自90年代以來，直接投資并購我國企業成為外商在中國的主要投資方式。由于外資并購方式有著比新建方式更為明顯的優勢，因此，隨著我國市場進一步開放，外資并購就呈現日益活躍迅猛發展的勢頭，但相關的法律規定卻相對滯后，已經出臺的規定多為規范性文件，法律階位較低，對實務操作帶來一些不便。本文將對外商并購法律實務操作方面進行初步探討 。

　　 一、 外資并購的基本形式
　　公司并購（M&A）是公司的兼并和公司收購的總稱的簡稱。收購和兼并是有所區別的。公司的兼并是指通過轉移公司所有權的方式，一個或多個公司的全部資產與責任都轉為另一公司所有，兼并方取得被兼并方的全部資產，并承擔被兼并方的債務，被兼并方須解散。公司收購指的是一個公司經由收買資產或股份等方式，取得另一公司的控制權和管理權，收購后，目標公司可以存續，而且收購方一般不承擔目標公司的債務。
　　 收購的基本形式：按收購的標的可劃分為資產收購和股份收購，前者是指收購方購買取得目標公司的全部或大部分資產；后者是指收購方購買取得目標公司的全部或部分股份 。
　　兼并的基本形式：一種是吸收合并，即一家公司吸收其他一家或多家公司，被吸收公司解散。另一種是新設合并，即兩家或多家公司合并成立一家新公司，合并各方解散 。

　　 二、 外資并購的基本途徑
　　 外商以并購方式進入我國市場一般有以下幾個基本途徑：
　　（一）以外國投資者身份并購我國內資企業
　　 外商可以根據我國《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》中鼓勵和允許的投資方向，整體買斷我國相關的國有企業、集體企業和私營企業的全部資產，完成兼并組成外商獨資企業，從而使該企業成為其獨資子公司。
外商也可收購我國企業的部分股份或資產，實現部分收購。部分股份收購可通過參與我國原有企業的重組，收購企業原股東50%以上的股份或認購企業增資，以達到控制企業經營管理的目的，或對我國那些同時上市發行A股和B股或H股的公司，通過大量增持B股或H股的方式，達到參股或控股的目的。外商也可收購我國內資企業的部分資產，并以該部分資產作為投資組建新的外商投資企業，實現部分資產收購。
　　（二） 以外國投資者身份并購我國外資企業
通常通過收購外商投資企業中中方股份或以增資擴股式認購增資形式進行并購。即在原有外資企業的基礎上，中方股東減持或退出，外商（包括原外方投資者及新進入中國市場的境外投資者）受讓其退出或減持的股份；或由外商增資擴股，中方不參加增資，相應降低所持股份，從而使外商實現以并購方式進入中國市場或由參股變成控股之目的。
     （三）以我國法人的身份并購我國內資企業
　　外國投資者如果已經在我國境內設有其存法人資格的外商投資企業，那么，該外商投資企業作為我國的法人，在并購我國企業時，就適用國內企業并購的相關法律法規，享受我國法人所應有的權利并承擔相應的義務。但這種并購在中西部地區只要相應的外資比例折算超過25%，同樣可以享受外商投資企業待遇，而且如是以境內外商投資企業所得利潤再投資的，還可享受一定的退稅優惠 。
　　（四）收購外商投資企業中的外方境外公司實現間接收購
間接收購，是指外商在我國境外通過收購外商投資企業外方在我國境外公司的股權以達到間接擁有外商投資企業的股份。這種收購方式的好處在于純屬中國境外交易，無需經我國任何方面的批準，再轉讓我國境外公司的股份也很方便,也不用繳納我國有關的稅負，只需辦理法定代表人、董事會成員變更登記即可；但外商參與或控制外商投資企業的日常經營管理相對比較間接，而且律師需對境外公司與境內外商投資企業同時進行盡職調查，調查成本增加。
       三、 外商并購的基本程序
　　 外資并購是一項極為復雜的系統工程，購并雙方很難獨立完成，需要投資銀行、會計師事務所、律師事務所等專業中介機構的協助。尤其是律師，其提供的法律服務在外資并購活動中發揮著舉足輕重的作用，律師以其專業知識和經驗為企業提供并購戰略方案，選擇并購法律結構設計，盡職調查，給出價格確定及支付方式的安排；統一協調參與收購工作的會計、稅務、專業咨詢人員，最終形成并購法律意見書和一套完整的并購合同和相關協議。通常，一項外資并購活動的實施，通常可劃分為四個階段，即并購預備階段、并購調查階段、并購簽約階段和并購履約階段。
      （一）預備階段的法律實務
　　從買方（外商）的角度看，并購預備階段為自買方初步確定目標公司起至買方完成收購前的準備工作止的期間。從賣方（中方）的角度看，并購預備階段為自賣方做出出售決策起至擬定出售計劃、初步確定買方止的期間。該階段的法律服務內容主要為，協助買方收集目標公司的公開資料和信息，通過對公開資料和信息的分析以確定有無障礙影響并購活動的進行，通過綜合研究公司法、證券法、競爭法、稅法等相關法律的規定以確定該項并購活動的合法性與可行性。
外商在并購初期選擇并購對象時就應依照《外商投資產業指導目錄》，判斷所選擇的目標公司所在行業是否允許外商并購，不允許外商獨資經營的產業，并購行為不得導致外國投資者持有企業的全部股份；因并購而使企業變成外資企業的，還必須符合《中華人民共和國外資企業法實施細則》所規定的設立外資企業的條件。需由國有資產占控股或主導地位的產業，并購不得導致外國投資者或非國有企業占控股或主導地位。
     （二）調查階段的法律實務
　　買賣雙方洽商后，如果達成初步協議，則會簽署意向書或備忘錄（MEMO），就雙方所達成的協議，作為繼續進行磋商、審查評價的基礎。通常來說,意向書是否構成合法有效的合同，完全看當事人的意向而定。其中較常見的具有約束力的條款，例如：保密條款、排它性條款、股份鎖定條款、費用分攤條款等。此外，還須額外簽訂并購運作的時間進程表，詳述雙方在各時段時間安排應盡義務。
     盡職調查是律師在外資并購中最主要的工作之一，也是律師容易出現疏漏的階段，已經出現過因律師調查不到位，對委托人承擔賠償責任的判例。由于了解目標公司的實際狀況對于買方決策是否進行并購至關重要，因此，買方律師起草的調查清單必須詳盡，以充分了解被并購方企業的基本情況，包括法律地位、資金資信、財產狀況、債權債務、納稅情況、合同規章、糾紛訴訟、人員社保等，保證獲得詳盡準確的第一手資料，將并購的風險、潛在風險降至最低。作為賣方律師而言，首先也要對并購方的主體資格進行審查，從資信情況、支付能力和經營實力等角度對并購方的行為能力先作個確認，確認其有無交易資格；其次要了解外資并購方開出的清單，對于清理目標公司的各類問題，適時進行法律技術的處理和包裝，最終順利完成并購具有重要意義。
     （三）簽約階段的法律實務
　　買賣雙方彼此調查結束，則進人并購的執行階段，雙方在經過談判協商后，簽訂并購協議書，其主要的內容由由主合同和附件兩部分組成。
　　 在主合同中，除合同價款、定金條款、支付方式、違約責任、法律適用、爭議解決、協議生效及修改等主要條款外，一般還應具備如下重要條款 ：　
　　 1、先決條件條款。包括：雙方都已取得的各自董事會同意并購的決議；雙方簽約代表已取得并購合同簽約的合法授權；雙方都已取得有關此項并購的第三方的必要同意與核準；至交割日止，雙方在此項并購活動中的所有聲明及保證均應實際履行；在所有先決條件具備后，雙方才履行股份轉讓和付款義務。
　　 2、陳述與保證條款。陳述與保證意味這責任與賠償，賣方試圖縮小陳述與保證的范圍，買方則會要求更多的陳述與保證，因此陳述與保證的范圍往往是雙方協議談判的焦點。陳述與保證條款一般包括：賣方向買方表示并保證沒有隱瞞重大問題；賣方承諾過渡期內維持目標公司現狀妥善經營管理；買方向賣方表示并保證有法律能力和財務能力并購目標公司；雙方承諾對一切相關資料負有保密義務等。
　　 3、價金的提存或監管條款。購并中，為確保雙方能誠信履約，在收購合同中可約定將價金提存至第三人（通常為銀行或律師）處，或由第三人監管。該條款同樣適用于買方預付的訂金或延遲付款的價金。除雙方指定的授權代表在合同約定的條件具備的情況下之外，任何一方無權從保管人處取回提存或監管資金，為確保買方利益，往往會要求預留部分資金作為保證金，在交易完成后一定期限后某條件具備的情況下，再由提存人或監管人支付給賣方。曾有一案例，在并購完成后，買方接管不久就發現目標公司存在偷漏稅、欠繳員工社會保險等問題，但因合同價款已經支付完畢，對賣方沒有有效制約，多次交涉無果，只能依據合同通過訴訟處理，結果費時費力很煩惱。
　　 4、過渡期安排條款。由于協議簽署到正式移交往往有幾個月的期限，在此期限內，通常隨著合同價款的支付，買方希望能夠介入目標公司的經營管理或者對目標公司的經營管理進行監管，賣方則會本能地拒絕阻撓買方介入，因此過渡期安排對平穩過渡至關重要。