拒不支付勞動報酬罪的前置程序應予修正

　　為了有效打擊惡意欠薪的犯罪行為，切實維護勞動者的合法權益，刑法修正案(八)規定了拒不支付勞動報酬罪。據筆者了解，某些地區對該罪入刑是“零立案”，主要原因是該罪“經政府有關部門責令支付仍不支付”的前置程序嚴重阻礙了實施效果。為了破除這種阻礙，該罪的前置程序應予修正。

　　“政府有關部門責令支付”是一種行政命令，是一種具體行政行為。在具體實踐中，該行政行為表現為人力資源勞動保障部門依據現行勞動法律法規，針對行政相對人(用工主體)欠發勞動報酬的違法行為行使執法權，責令限期支付勞動者報酬。“拒不支付勞動報酬罪”犯罪主體包括自然人和單位兩種。而勞動法中的“用工主體”是指用人單位，具體包括中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業等組織以及與勞動者建立勞動關系的國家機關、事業單位、社會團體。顯然，自然人不在“用工主體”范圍內。犯罪主體與用工主體的范圍不一致，將導致行政執法與刑事司法相銜接出現問題，存在沖突。

　　勞動法第91條規定，用人單位有下列侵害勞動者合法權益情形的，由勞動部門責令支付勞動者的工資報酬。勞動合同法第85條、《勞動保障監察條例》第26條都有類似的規定。勞動保障部門若對自然人欠發勞動報酬的行為下達限期責令改正，則違反上述勞動法規，屬于適用法律錯誤，屬于重大、明顯違法的行為，若行政相對人提起行政訴訟，則該行政行為會被宣布為無效或被撤銷，“拒不支付勞動報酬罪”的前置程序不能成立，從而導致追訴該罪后續程序不能進行;人力資源保障部門若不對自然人欠發勞動報酬的行為下達責令限期改正，也將會導致同樣的后果。更為嚴重是，比如在建筑領域內由于層層轉包，包工頭雇傭農民工違法承包工程，成為事實上的用工主體。如果包工頭(自然人)欠發勞動報酬，并符合該罪其他客觀方面行為，人力資源勞動保障部門對包工頭(自然人)無論是否下發限期責令改正，根據上述分析，都將導致前置程序不能成立，無法對像包工頭這樣的自然人進行刑法規制，有違罪行法定原則，有違刑法平等原則。

　　刑法修正案(八)對拒不支付勞動報酬罪設置前置性程序的立法初衷是為了體現刑法謙抑原則，防止刑罰權的濫用，避免刑法打擊面過寬，但良好的立法初衷卻招致負面作用，致使一部分涉嫌犯罪的自然人游離于刑法規制之外。為最大限度地維護勞動者的合法權益，避免這種現狀的發生，立法可以考慮修正前置程序。

　　第一，修正前置程序涉及到的勞動關系主體的認定標準。借鑒大陸法系認定勞動關系主體標準“從屬性說”，即勞動者是否隸屬于用工者或者借鑒英美法系勞動關系主體認定標準“控制性說”，即雇主對其工人是否具有控制力。無論采取哪種認定標準，都會把自然人納入到勞動關系中，成為法定用工主體，從而與“拒不支付勞動報酬罪”犯罪主體趨向一致，行政執法與刑事司法得以銜接。

　　第二，將前置性條件改為時間限制條件。取消“拒不支付勞動報酬罪”的前置性程序規定，將前置性規定改為時間條件限制，即規定欠薪不得超過一定期限。時間條件限制為欠薪者提供一定的回旋余地，體現了刑法謙抑原則。不僅如此，在一定程度上，也能發揮刑法的指引功能和威懾功能。

　　在修正該罪的前置程序之前，當自然人作為雇主嚴重欠發勞動報酬時，可以建議勞動者提起民事訴訟，若法院判決生效后，雇主仍不履行，情節嚴重者，可按拒不執行判決、裁定罪處罰。