涉外有價證券法律的規定不盡全面

　　(一)應當區分有價證券兩種權利性質的法律關系

　　有價證券的權利包括兩種權利：一種是持有證券的人對證券本身的物質權利，即證券所有權和其他物權，它是一種物權;另一種是構成證券內容的權利，即證券所體現的權利，也就是證券持有人依照證券上的記載而享有或行使的權利，通常稱為證券權利。因此，有價證券的法律適用，要區分對證券本身的物權和對證券中所體現的權利的所有權。

　　第一，對于證券本身的所有權、占有權等物權，應當適用證券的物權準據法，一般就是證券的所在地法，或者說是證券通常能夠被發現的國家的法律。證券的物權準據法適用的范圍包括：對某一證券本身的所有權和擔保權，證券轉讓的條件、效力，證券所有人與第三人間的關系，證券的抵押擔保等。比如，我國《擔保法》第75條規定了權利質押，可以在票據、債券、提單、股票等有價證券的權利上設置質押，這是一種擔保物權。我國《物權法》第223條規定了權利質權，票據、債券、提單、股權等權利可以出質。對于權利質押應當適用哪一法律，《法律適用法》第40條規定：“權利質權，適用質權設立地法律。”這一規定很不明確，用設立地作為連結點也不合適。如何判斷設立地?由于可供質押的權利類型多樣，其性質也大相徑庭，有些權利質權需要登記，比如股票，辦理出質登記時設立;有些權利質權不需要登記，比如債券，權利憑證交付時即可設立。因此，權利質權應當依據不同權利本身的性質適用其準據法，對于需要登記的權利質權，適用權利登記地法;對于不需要登記的權利質權，適用權利成立地法。

　　第二，對于證券中所體現的權利，則要適用證券權利準據法，即支配相關的證券法律關系的準據法。證券權利的準據法決定某一書面憑證是否是有價證券、是何種有價證券以及如何實現有價證券的權利。[16]根據證券類型的不同，證券所體現的權利也會有不同。有價證券所體現的權利(證券權利)大多是債權，比如請求支付金錢的請求權(票據);也可表現為物權，比如請求交付貨物的請求權(提單);還有一些有價證券體現的是一種社員權或成員資格權，比如股票。因此，對于有價證券的權利，應依照權利的不同性質，適用與該權利有關的法律關系的準據法。比如，甲在法國購買法國某公司的股票，后甲將該股票帶回中國并轉讓給乙。該股票所有權的轉讓應當依據轉讓行為發生時股票所在地的中國法律(物之所在地法)判斷，而乙獲得股票后能否享有法國公司的股東權利，則應依據法國法律(公司屬人法)確定。《法律適用法》第39條引入了比較靈活的連結因素：權利實現地或最密切聯系地，但是，如何判斷“權利實現地”?這一連結點不明確。實際上，不同有價證券所體現的權利能否實現，依賴于與該權利有關的法律關系的準據法。比如，股東根據股票所享有的權利，適用發行股票的公司屬人法(比如注冊登記地法);債券持有人享有的債券權利，適用債券發行合同準據法(比如債券指定的法律);票據持有人享有的票據權利，適用提示付款或承兌付款地法。

　　(二)應當考慮有價證券兩種持有體制的法律適用

　　傳統的證券交易體制是一種直接持有體制，即證券發行人與證券所有人之間存在直接的法律關系。投資者要么直接持有證券，要么作為所有人將無紙化的證券直接登記在發行人的股東名冊上。當證券轉讓時，投資者要么持紙質證券去交易所進行交換，一手交錢一手交貨;要么通過在發行人的登記薄上進行變更登記完成交易。因此，傳統的直接持有體制下的跨國證券交易，涉及證券物權方面的法律沖突問題，可以通過傳統的“物之所在地法”，比如證券證書所在地法律來調整。

　　隨著金融市場的國際化和跨國證券交易量的擴大，以及現代計算機技術的發展，這種傳統的直接持有體制逐步被間接持有體制所取代。中國證券市場正逐步對外開放，在證券持有模式上，我國目前采用的是直接持有和間接持有相結合的“雙軌制”模式。對于境內居民投資B股，同A股一樣實行直接持有或直接登記制度;對于境外投資者投資境內B股，境外投資者通過QFII(合格境外機構投資者)投資我國國內證券市場，以及我國境內投資者通過QDII(合格境內機構投資者)投資境外證券市場的，則采用證券間接持有模式。在間接持有體制下，證券的登記、持有、轉讓和抵押等都通過位于不同國家的中間人的電子賬戶的記載來完成。從現實情況來看我國國內證券的發行和交易已基本實現了無紙化，證券的發行和交易通過中央證券電子交易系統來完成，任何證券的交易都只需在賬面上作相應的記載即可完成。這種間接持有模式在提高證券交易的效率和風險控制能力，更好地防范和化解金融市場風險方面具有相當的優勢。

　　但是，傳統的直接持有體制下證券交易的法律選擇方法并不能適用于間接持有體制下的證券處分。如果仍然按照傳統的“物之所在地法”(證券所在地法)，如何確定“物之所在地”就成為一個難題。2006年7月5日，海牙國際私法會議通過了《關于經由中間人持有的證券的某些權利的法律適用公約》，試圖統一間接持有體制下證券跨國交易的沖突規則。[18]該公約提出了一個特殊的連結點，即“相關中間人賬戶所在地”，同時引入了有限制的意思自治原則。即公約中所規定的有關事項所適用的法律，為賬戶持有人與相關中間人在賬戶協議中明確同意的國家的法律，或者賬戶協議明確指明的另一國家的法律;但必須滿足在協議簽訂時，相關中間人在該國有分支機構，且該分支機構應符合公約規定的條件。

　　將“相關中間人賬戶所在地”與“當事人意思自治”有機結合的這一做法意義重大，正獲得日益廣泛的接受。臺灣地區新實施的《涉外民事法律適用法》第44條專門規定了有價證券間接持有的法律適用，主要采納了上述海牙公約的立法精神，規定有價證券由證券集中保管人保管者，該證券權利之取得、喪失、處分或變更，依集中保管契約所明示應適用之法律;集中保管契約未明示應適用之法律時，依關系最切地之法律。中國國際私法學會《建議稿》也借鑒了該海牙公約的做法，其第49條第2款規定：“由中間人托管的有價證券的權利，適用當事人選擇的法律。當事人沒有選擇法律的，適用相關證券中間人賬戶所在地法律。”筆者認為，在《法律適用法》沒有規定的情況下，除了通過最高人民法院的司法解釋對此進一步明確外，適時加入該海牙公約，也可以彌補目前立法上的缺失。