“紅旗”原則與“避風港”原則的適用引爭議

　　北京大學法學院教授張平認為，文檔分享平臺作為一種不可阻擋的商業(yè)模式，需要合理的空間進行良性發(fā)展。而要解決平臺方和權利人之間的矛盾，在立法上進行改變往往費時費力，國際上也逐漸偏向于減少立法的頻繁變動，而在實際的執(zhí)行中尋求解決方法。因此，司法實踐的作用顯得更加重要，法官使用自由裁量應該慎重，不應對平臺方施加過重的審查義務;權利人也應該積極維權，在發(fā)現(xiàn)自己的作品被侵權上傳后，應行使通知刪除的權利，盡量減少訴訟戰(zhàn)爭的爆發(fā)。

　　張平進一步解釋說，“紅旗”原則是“避風港”原則的例外適用，就是指如果侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的事實是顯而易見的，就像紅旗飄揚一樣，網(wǎng)絡服務商就不能裝作看不見，或以不知道為理由來推脫責任，如果在這樣的情況下，不移除鏈接的話，就算權利人沒有發(fā)出過通知，我們也應該認定這個設鏈者知道第三方是侵權的。張平認為在分享平臺中，這一原則適用于一些知名的作品，或者點擊率高的熱門作品，不能認為所有的作品都適用“紅旗”原則。

　　國家版權局原巡視員許超認為，不同的文檔分享平臺的運營模式有相同也有不同，而平臺方規(guī)避法律風險的一個重要條件是“未因為用戶上傳侵權文檔而直接獲取經(jīng)濟利益”，這應成為平臺方設計運營模式的重要考量因素之一。同時，當平臺上出現(xiàn)了侵權文檔侵犯了權利人的合法利益，縱使平臺方?jīng)]有過錯也應積極履行停止侵害的義務。許超還強調(diào)，視頻分享網(wǎng)站要想?yún)^(qū)分網(wǎng)友上傳的作品是否侵權相對容易，例如正在上映的熱門影片，如果被某些個人用戶進行了上傳，可以較為容易地判斷出其涉嫌侵權。但這一“應知”規(guī)則并不適用于文檔，應對文檔設立另外的判斷標準。

　　中國人民大學法學院副教授金海軍指出，判斷平臺方是否應知侵權行為的存在，現(xiàn)有的法律規(guī)定還存在著很多不明確和模糊之處，除了需要從立法上進行適當?shù)奶接懀ㄔ旱呐袥Q也很重要。法院的判決應該既解決個案，也應具備一定的前瞻性。具體到中青文與百度文庫的案件，法院認為對于瀏覽量比較大的作品，平臺方具有“應知”的義務，并應當采取事前審核措施，這一觀點值得進一步研討。

　　華東政法大學法學院教授王遷認為，有充分的證據(jù)表明平臺上的內(nèi)容均為用戶上傳，是判斷文檔分享平臺作為信息存儲空間服務提供者的重要條件。作為“避風港”原則的兩個方面，通知刪除原則的適用前提是：平臺方不知道也沒有合理理由應該知道侵權行為的存在;而“紅旗”原則的適用前提是平臺方知道，或者有合理理由知道侵權行為的存在。平臺應知侵權行為的存在要求平臺方承擔一般的注意義務而非審查義務。具體來講，若要求平臺方對瀏覽量或下載量達到一定數(shù)值的文檔進行侵權判斷，實際上是嚴格的審查義務的范圍而非一般注意義務的范圍。

　　王遷表示，對于文檔而言，要判斷它是否侵權比視頻要困難得多。例如由電影公司專業(yè)拍攝的熱門電影，幾乎不可能由一個用戶匿名注冊賬號之后免費上傳，如果出現(xiàn)這種情況，基本可以判斷上傳者涉嫌侵權。但與一般人無法拍攝的電影不同，文字作品每個人都可以寫。在中青文與百度文庫案件的判決書中有這么一句話：“在有關文檔的內(nèi)容明顯存在侵權可能的情況下，文檔平臺的經(jīng)營者要與上傳者積極聯(lián)系，對上傳作品是否原創(chuàng)，或者是否具有合法授權的情況進行核實。”這是比較典型的審查義務，也就是說，不能僅憑這個文檔本身的信息來判斷它侵權與否，而是要核實其他信息，特別是要與客戶進行聯(lián)系。那么究竟是否應該對文檔平臺經(jīng)營者施加如此高的義務，還需要進一步討論。