跨國投資公司外交保護政策

      外交保護（diplomatic protection）是指一國對于其國民或法人在海外受到所在國機關或官員的侵害，依照所在國法律用盡了一切當地的行政和司法救濟仍不能獲得補救時，可以自己的名義、采用國家間的程序要求侵害國予以補救的權利  [2]。

      國家對其國民外交保護是國家的主權行為，是根據國家的屬人優越權（personal supremacy），亦稱屬人管轄權確立的，即國家對具有本國國籍的人所享有的管轄權。

      誠如王鐵崖先生所言：外交保護是"一國對于其國民所實行的保護。如果一國國民受另一國違反國際法行為的侵害而不得通過通常途徑得到解決，該國民所屬的國家有權對其實行外交保護，這是國民法的一項基本原則。國家為其國民采用的外交行動，該國實際上主張自己的權利--保證國際法規則受到尊重的權利"  [3]。

　　一國國民或法人進入別國國境，其本國依照屬人法仍然具有保護的權利。但是，這種保護也不是無限制的，它必須滿足以下前提條件：1.該國民或法人受到了所在國的侵害；2.該所在國的行為構成了違反國際義務應當承擔國際責任的行為 [4]；3.該國民或法人具有保護國的國籍；4.這種國籍的持有具有持續性，即持續國籍原則（continuous nationality principle）；5.用盡東道國當地救濟（exhaustion of local remedies）。

　　由于跨國投資公司的外交保護問題涉及到對公司的保護、對股東的保護、遇有爭議時管轄權的沖突以及卡爾沃條款(Calvo clause)的限制等問題，因此，對跨國投資公司外交保護主體的確立、國籍的確立以及如何與卡爾沃條款相協調成為跨國投資公司的國際法問題上分歧較大的領域之一 [5]。

一、 跨國投資公司外交保護權的主體

　　從經濟學意義上講，公司是股東為了實現其經濟目的而投資創立的擬制法人，公司的興衰與股東的利益休戚相關。那么，能否由此導出：當公司遭受損害時，其股東就必然地可以采取一定的行為？或者股東的母國就可以行使外交保護權了呢？1970年國際法院審理的巴塞羅那公司案(the Barcelona traction,light,and power company case , Barcelona traction in short)揭示了這一問題。

　　該案的實質問題核心在于確定，當作為加拿大法人的巴塞羅那公司中的比利時股東因公司所在國西班牙針對該公司本身的有關措施而遭受損害時，比利時是否有權進行外交保護。由于當時的國際法在國家對待公司和股東的權利問題上沒有確立任何明確的規定，法院于是認為它必須援引有關的國內法規則（municiple law）。根據各國國內法律制度普遍接受的規則，在有限責任公司中，公司與股東在法律地位和法律權限上是有所區別的。只要公司作為一個法律實體依然存在，股東對公司的財產就沒有任何直接的權利。公司運行機制的特點是，只有公司才能代表自己采取行動。一項不法行為對公司造成損害(infringe)，通常也會給它的股東造成損害，但是，這并不意味著公司和股東都有權要求侵害方賠償。因為在這種情況下，是公司的權利（right）受到損害，股東只是其利益 (interest)受到影響，并非影響其權利（right），因此，只有公司才能采取適當的行動。法院在這里區分了三個名詞：財產（property）、權利(right)和利益(interest)，認為只有權利受損才有訴諸行動權，可謂國際法上的一大創舉，也表明了國際法是不斷發展著的系統。

      法院認為，即使公司不過是股東實現其經濟目的的手段，但只要它是實在的，它就獨立存在，因而股東的權利與利益與公司的權益相分離，僅針對公司和侵犯公司的權利的行為不涉及對股東負責任，即使后者的利益受到影響。"公司具有獨立的法律人格，具有自己獨立的財產，具有能以自己的名義獨立進行民事活動的一定的法律能力，它獨立于股東而存在，就自己的行為獨立承擔責任，而股東在公司中沒有獨立的法律地位，只在公司中享有利益，是收益人。" [7]

      法院在判決報告中還談到了法人人格否定（disregarding the legal entity）或"揭開公司面紗"（lifting or piercing the corporate veil）。事實上，這種理論只有在特殊的情況下為了特定的目的才會被認為是合理和公平的。它一定是在相關實體法難以救濟受損害的當事人時才發揮作用，它是作為一種對股東濫用公司法人格和股東有限責任行為導致的不公平事實進行事后規制的手段，應是在實體法已經無法完全救濟受損害的當事人利益時，為著公平、正義之永恒價值目標的實現，配合各種實體法而運用于不同的具體場合的機制。換言之，如果相關的實體法可以制裁股東濫用公司法人格和股東有限責任的行為，特別是能足以彌補受損害的當事人，則無必要使用公司法人格否定理論。本案中，這些條件都不能滿足，因而公司法人格不能適用 [8]。

      在某些方面，國際法不可能規定具體案件中的特殊規則。在具體情況下，遭受不法行為直接損害的公司明顯地被賦予權利，而其股東則不然。因此，公司的地位依賴于兩個實體法規則：國際法和國內法；股東則只具有國內法明確賦予他的權利，而國際法上沒有規定這種權利。因此，對公司的外交保護一般只能由公司的國籍國行使，而不能由股東的國籍國行使，即使這個一般原則也可能存在某些例外 [9]。

      二、 跨國投資公司國籍的確定

　　由于國際經濟活動范圍日益擴大，某一公司為甲國人集資所組成，但其登記注冊地在乙國，董事會或管理中心設于丙國，而實際經營的業務卻在丁國的情況屢見不鮮。對于如何判定一個法人的國籍，當今國際社會尚無定論。海外直接投資企業是否具有東道國的法人國籍主要取決于東道國法律確定法人國籍的標準。國際上通行的確定法人國籍的主要做法有：

　　1. 法人住所地說。此說認為法人的住所在哪一國家，便應認定該法人屬哪國法人。但對于何處是法人的住所，又有兩種主張：一種認為法人住所應在其管理中心 [10]，亦即法國所稱的"真實所在地"（le siege social reel）；另一種則認為法人住所應在其營業中心或開發利用中心地。

　　 2. 實際控制地說。認為法人實際上由哪國控制，即應具有哪國國籍，故在戰爭時期用以判定敵性法人具有重要意義。但在實際生活中卻有很多困難，例如發行無記名股票的公司、股東經常變動的公司以及應依人數多寡還是出資額大小來確定公司的國籍都絕非易事，故實踐中很少采用。

　　 3. 法人登記地說。主張某一公司在哪一個國家登記注冊則為哪一國的法人。英美國家大多采此說。1971年美國第二個《沖突法重述》認為："商業法人的有效成立，必須符合其成立地所在州法律規定的條件，而不管其活動地，或者董事、經理及股東住所地的法律作何規定。" [11]巴塞羅那公司案中也采納了這種主張。

　　4. 法人設立準據法說。這種主張認為，法人都是依照一定國家法律的規定并經該國家的批準而成立的，所以應以法人成立時所依據的準據法作為確定法人國籍的標準。日本持此觀點，且目前此觀點有逐漸占據優勢的趨勢 [12]。

　　 5. 復合標準說。即將法人的住所地和法人的登記注冊地結合起來確定法人國籍。1956年在海牙召開的第七屆國際私法會議上通過了《關于承認外國公司、社團和財團的法律人格的公約》，該公約采用了這種復合標準根據國際實踐，國籍是個人與一個國家的人口有密切聯系這一事實的法律表述，只有當國籍把個人與賦予國籍國的這種密切聯系轉變為法律關系時，它才使該國有行使外交保護的權利。1955年國際法院審理"諾特鮑姆案"（Nottebohm case）確立的"真實有效國籍原則"（the real and effective nationality）即是一個明證  [14]。

      而法人與國家則沒有這樣的密切聯系，國際法院的判例實踐也表明，雖然國籍同樣表示它與所屬國的一種法律關系，反映著它與其國籍國的權利與義務關系，從國際法上，其國籍國對它同樣有保護的權利，所在國同樣有保護的義務，但國際法并不像要求個人一樣對法人也適用實際國籍的理論  [15]。詹寧斯、瓦茨修訂的《奧本海國際法》指出：至于一個國家對于一個雖具有它的國籍但其中的重大利益由非國民擁有的公司的保護，"巴塞羅那牽引公司案" （1970）似乎表明（盡管并未直接認為），作為一般規則，該公司的本國仍可保護它。然而，在這種情況下，有效聯系概念究竟可以達到多大程度的作用尚不清楚  [16]。

      三、 東道國當地救濟原則

　　1. 涵義。

　　也稱用盡當地救濟原則，在國際法上，它是指外國人與東道國政府或企業、個人發生爭議時，應將爭議提交東道國的行政或司法機關按照東道國的程序法和實體法予以解決。在未用盡東道國的法律規定的一切可資利用的救濟手段之前，不能要求國際程序解決，該外國人的本國政府也不能行使外交保護權，追究該東道國的國際責任（state responsibility）。在處理外國投資者與東道國的爭議時，東道國的屬地管轄權(territory jurisdiction)相對于外交保護角度的屬人管轄權(personal jurisdiction)具有優先適用