反壟斷再敲警鐘：涉阿里騰訊字節美團等巨頭 頂格50萬罰款有效嗎？

中國互聯網行業反壟斷強監管已是大勢所趨。50萬罰款能夠解決什么，這些企業一天利潤就是一個億。

      全國兩會剛閉幕，市場監管總局便對互聯網領域10起違法實施經營者集中案作出行政處罰決定，涉及阿里、騰訊、京東、字節跳動、美團等多家頭部企業。

      盡管12家企業被頂格處罰50萬元，相較違法的商業收益顯然微不足道，過去多年未有相關處罰也讓企業心存僥幸。

然而，繼去年12月開出互聯網反壟斷首張罰單后，融資并購本身的壟斷屬性被重視，未依法申報經營者集中的風險顯著增加，反壟斷申報已成為涉VIE架構并購交易中無法忽視的法律義務。

此次處罰提到，10起經營者集中均不具有排除、限制競爭效果，未要求拆分，但沒有透露具體評估細節。反壟斷執法透明度的提升，成為外界期待。

去年12月，反壟斷局曾透露，收到涉及互聯網企業涉嫌未依法申報經營者集中的舉報，涉及企業較多、行業較為廣泛、時間跨度長，正在抓緊調查。

監管又揭開新的一頁后，不知互聯網反壟斷之錘下一次將落在何處？

頂格處罰12家企業

21世紀經濟報道記者梳理發現，這10起違法實施經營者集中案均涉及到巨頭，包括阿里、騰訊、京東、百度、字節跳動、美團、滴滴、蘇寧、好未來、牛卡福等。

像銀泰商業收購開元商業案，銀泰的最終控制人是阿里巴巴；上海東方報業有限公司與量子躍動設立合營企業案，量子躍動背后控制人為字節跳動；在成都美更美收購望家歡股權案，美更美的背后是美團；而宿遷涵邦收購五星電器案中，宿遷函邦的最終控制人為京東集團。

此次被處罰的10起案件違反了《反壟斷法》第21條，構成違法實施經營者集中。

何為“經營者集中”？根據《反壟斷法》第20條規定“經營者集中是指下列情形：（一）經營者合并；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響”。

10起案例中，大部分交易系股權收購，比如宿遷涵邦通過多步交易取得五星電器100%股權；銀泰商業則以33.6億元收購其全資子公司開元商業100%股權；騰訊則通過與猿輔導簽訂F輪股權認購協議的形式，認購該輪融資發行股份的83.33%，取得對猿輔導的控制權。只有東方報業與量子躍動，滴滴移動與軟銀股份系設立合營企業。

若經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報。而上述10起案件，均未事先向國務院反壟斷執法機構申報。

不過，雖構成違法實施經營者集中，通報稱，評估認為不具有排除、限制競爭效果。

“這說明他們違反了《反壟斷法》要求申報的程序規定，但經過實質審查，對交易競爭沒有影響，如果申報還是可以批準的。”安杰律師事務所合伙人顧正平告訴21世紀經濟報道記者。

市場監管總局對銀泰商業（集團）有限公司等12家企業分別處以50萬元罰款。根據現有法律，這已屬對違法實施經營者集中的頂格處罰。

根據《反壟斷法》第48條規定，經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處50萬元以下的罰款。

50萬罰款威懾不足

對于因未依法申報經營者集中被罰一事，百度3月9日在香港呈交二次上市的招股書（聆訊后資料集）中已經提及。

百度披露，今年1月接到立案通知書，要求就未申報交易是否構成未依法申報的經營者集中提供材料。近期接到就該案擬罰款50萬的通知后，百度未反對該擬處罰。

心存僥幸，是企業未依法申報的緣由之一。

對于未事先申報，百度給出的理由是，考慮到互聯網行業的監管歷史及過往行業慣例——直到最近才有少數VIE架構的互聯網公司因涉嫌經營者集中而接受調查，且過去若干互聯網公司進行經營者集中申報未被受理。

自《反壟斷法》生效以來12年，反壟斷執法機構未對互聯網行業未依法申報的經營者集中案件進行查處，直到2020年12月阿里巴巴、騰訊、豐巢涉及VIE架構的未依法申報經營者集中案。

不過，反壟斷局去年12月已經提到，正在依法審查虎牙斗魚合并，近期收到一些涉及互聯網企業涉嫌未依法申報違法實施經營者集中的舉報線索，涉及企業較多、行業較為廣泛、時間跨度長，正在抓緊核實并依法調查處理。

處罰力度低，也讓企業逃避法律責任后過于輕松。

盡管已是50萬頂格處罰，相對經營者集中后帶來的商業收益，顯然微不足道。反壟斷局主要負責人去年12月14日答記者問時坦承：“與其他司法轄區相比，目前我國違法實施經營者集中的罰款額度確實偏低，威懾力有限。”

2020年1月，國家市場監管總局公布《反壟斷法》修訂草案，這是現行《反壟斷法》施行12年來的首次修訂，也首次將互聯網新業態列入。同時，提高了違法處罰力度，將未依法申報的罰款上限從50萬元提高到上一年度銷售額的10%。

對于巨頭們動輒百億千億的銷售額，如果該方案被最終修訂的反壟斷法采納，未來一個并購交易因為未依法申報受到的行政處罰可能將以數億元計。

“未依法申報的經營者集中在批準前無效，因此執法機構也可以對未依法申報期間實施經營者集中的雙方從事的橫向或縱向協議競爭協議進行查處。”清華大學國家戰略研究院特約研究員劉旭告訴21世紀經濟報道記者，如果對這期間的橫縱向限制競爭行為進行處罰，將處以上年度銷售額1%至10%罰款并沒收違法所得。

提高執法透明度

      阿里巴巴、騰訊、豐巢3起被罰案件中，由于不具有排除、限制競爭效果，處罰決定未要求經營者恢復到集中前的狀態，即無需拆分。

反壟斷局當時提到：“恢復到集中前的狀態對企業發展和經濟運行都會產生較大影響，從我國違法實施集中執法情況和域外執法經驗看，一般僅在交易具有排除、限制競爭效果時適用。”

此次集中披露的10起案件處罰中同樣如此，未要求經營者恢復到集中前的狀態。

“悉數支付罰款后，我們預計不會因該案件受到國家市場監管總局進一步處罰。”百度在招股書中透露。

《反壟斷法》第53條第1款規定：“對反壟斷執法機構依據本法第28條、第29條作出的決定不服的，可以先依法申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。”

劉旭表示，如果認為案件的審查決定存在爭議，受影響的其他經營者和消費者可以提起行政復議，乃至行政訴訟。

不過，對于10起案件不具有排除、限制競爭效果的認定，官方未透露具體評估細節。

去年12月的3起被罰案件中，反壟斷局相關負責人對案件調查曾有相關論述，如“全面評估了集中對市場競爭狀況的影響，既考察了目標公司所在相關市場的競爭狀況和發展趨勢，也考察了收購方與目標公司的業務關聯以及平臺特征可能帶來的影響”等。

“此次的處罰決定，顯示出經營者集中審查的執法透明度低，個案信息披露極其簡單，外界無法參與相關審查程序，沒有直接就個案向反壟斷執法機構反饋意見的機會。”劉旭表示，對市場競爭影響小，市場份額低的經營者集中簡易案件尚且需要公開申報信息，給外界10個自然日反饋意見。

劉旭建議，對未依法申報的經營者集中案，也應公開舉報信息、立案信息、調查進展，讓外界可以提出反饋意見，幫助執法機構克服信息不對稱的弱點，防范內幕交易，保護投資者利益和合理預期。

“融資并購本身的壟斷屬性被重視。”上海正策律師事務所律師董毅智表示，已出臺的《經營者集中審查暫行規定》《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，在指導層面與實踐層面的共同推進，未來將要進行的投融資并購將大量產生審查環節。幾家頭部為下一步擴張版圖而大量采用收購等行為進行“吞并”之時，為保證市場的有序發展，此類審查非常有必要。