無固定期限最容易遭解雇

    專家認為勞動合同法立法時征求意見過程太短，國外是立法時“吵”，而我們是實施時“吵”。     2006年3月，《勞動合同法》草案向社會征求意見。據說這是1949年以來，立法部門向社會公開征求意見的第五部法律，一個月內就收到高達19萬條的意見。     2007年6月，全國人大常委會正式通過了《勞動合同法》，外界評論新法對勞工權益的側重前所未見。     2008年3月，《勞動合同法》正式施行僅僅三個多月，全國政協委員、女企業家張茵在全國兩會上率先發出了修改新法、廢除無固定期限合同的呼聲。而據《中國企業家》雜志的問卷調查，有多達七成的受訪企業希望國家有關部門對相關條文進行修改、調整。     一部正式頒布已久的法律，在付諸實施的時候，所見卻是修改調整的熱議。有學者甚至認為，新勞動法將搞垮中國經濟，成為中國經濟的絆腳石。而伴隨爭議進行，更深的勞資利益被攪動，更多的貧富情緒遭放大，更廣的公共議題被牽扯。中國現實的復雜程度，使得勞資利益平衡與經濟協調發展，必定要有一場激辯方能澄清，而《勞動合同法》引起的如潮聲勢，即是這場激辯之中的尖銳時刻。     就法治常理而言，法律一經通過，便不能討價還價，所剩唯有遵照執行。但深入法律運行的現實，透視法律與人的互動，卻仍能從法的嚴格見出人的能動，正如學者有言，實踐對立法的修正是殘酷無情的。在此意義上，圍繞法律而生的廣角觀察和社會分析，便不只是反對與贊成的簡單歸類。     本期國是開講圍繞《勞動合同法》的紛擾爭執，從勞動經濟學、勞工研究、勞動關系諸領域出發，同題共話，貢獻新知。     本期嘉賓     夏業良：北京大學經濟學院教授、外國經濟學說研究中心副主任。主要研究領域為新制度經濟學、經濟史與經濟思想史、公共選擇與公共政策、勞動經濟學。     馮同慶：中國勞動關系學院教授，主要從事工會理論、勞動關系和勞工問題研究。     劉林平：中山大學社會學系教授，勞工研究與服務中心主任。主要從事組織社會學和勞工問題研究。     “沒有固定期限可以理解為期限很長，也可以理解為很短，所以美國把無固定期限合同理解為最容易解除的合同。——馮同慶”     “勞動合同法最重要的一點就是，當企業不愿意跟職工簽合同的時候，那么勞動合同法就視為簽了合同了，然后到了一定極限的時候就變成一個無固定期限的合同。我覺得勞動合同法最好的地方就在于要把企業用工的短期行為迫使它從法律上面變成一個長期行為。——劉林平”     “在成熟的市場經濟國家，勞資關系有一個發展歷程，是長期博弈的結果。政府最終認同雙方的博弈結局，出臺相應的法律。那時候規則就比較符合雙方的利益。這種爭執發生在立法的過程中，而不是頒布之后。——夏業良”     新法征求意見過程太短     有很多問題沒有細致地討論，比如無固定期限合同，一般的理解是，好像雇主無法解除合同      南都：《勞動合同法》立法征求意見已經過去兩年，已經正式實施了三個月，在全國兩會上還是吵得很厲害，是不是有點反常？     夏業良：因為征求公開意見的過程太短，沒有充分表達民意就匆忙實施了。國內有很多類似的法律出臺太快，也許醞釀討論的時間較長，但是向公眾征求意見的時間太短，里面有很多缺陷，不成熟。比如新《勞動合同法》，反應比較強烈的就是無固定期限合同會損害雇主的利益。一般的理解是，好像雇主無法解除合同。關于這一點，我覺得可能需要增加一些附屬條款，一些補充說明。現在既然是市場化導向，勞動法就不可能成為一個鐵飯碗的規定，它肯定是說在有些情況下是允許解雇的。在一個企業里面，因為違反企業規定被解雇是很正常的，應該不受無固定期限合同的保護。企業有解雇權，但是，解雇權的使用要特別審慎。不能像文學作品中描述的，只要雇主生氣發脾氣，就立馬呵斥趕走雇員。那是對勞動者權利的漠視。     南都：張五常說，新《勞動合同法》會搞垮中國經濟，有沒有這么嚴重？     夏業良：說的過大了一點。但是他提出這種擔憂，覺得法律的制定過程中有很多的問題沒有細致地討論，這點我是同意的。我覺得應該更具體地來討論一些實際的問題。     馮同慶：我覺得沒那么嚴重。關鍵就是說，企業也不一定會完全地執法，把成本搞高了，把企業搞垮了，基本不是這樣的。工人也不會因為有了權利就和企業鬧，你不執行我就罷工，我就離開。不是的，他們都要維持自己的生存，企業要維持自己的經營，工人要維持自己的崗位，大體選擇了互相寬容、互相隱忍的做法。但是我覺得這樣是不好的，所以要營造一個法制環境，要培養對法律的誠信，包括在實施的技術上提供幫助，還是要讓這個法律慢慢地有效地實施起來。     有些地方立法標準太高     在很多本來可以由企業和勞動者協商達成的標準上，都用利益規范，反而比不立法還要嚴重     南都：您認為這些爭論的核心是什么？勞資矛盾？     夏業良：我覺得有時候可能是道德的訴求占了上風。現在有一種泛道德的輿論 ———如果站在弱勢群體考慮問題，這當然是最好的選擇。法律是講公正的，法律也比較講究理性和邏輯，本身有法理的基礎，也就是說，法律不一定要向弱者傾斜。不能讓弱者遭受損失，但是也不能偏向弱者。勞資雙方，我們要把他們看成一個平等的關系。雖然實際操作中，資方的話語操作權可能會高于雇員，因為雇員他們本身就是弱勢群體，他們的話語權本身就小，加之他們經濟上也沒有很強的自立能力。所以，從感情上面來說，我們可能更愿意同情雇員一方。但是，這個偏斜不能太過分。國外一些發達國家都有很強大的工會，勞工關系方面的研究，無論學者專家都有很多人來做這樣的工作。所以，我們不能把一個問題弄得過于簡單化，不能因為覺得雇主是有錢人，他們的利益我們就可以不管。在現在的《勞動合同法》里面有一些規定，可能對中小企業雇主來說，他們的利益受到了一些損害，或者沒有得到體現。我們的目的不是要打擊和消滅富人，而是讓中國產生越來越多的富人。     馮同慶：我覺得不是勞資矛盾，主要是我們立法的宣傳和立法的適當性的問題。《勞動合同法》本身針對的是勞動合同短期化壟斷勞工權益，在立法的時候，比較側重的是利益標準，比如說一些具體的限制，合同要多長時間，裁員不能超過多少的最大數量，比如說8小時工作制，加班一定要有補償的工資。這些東西有一些屬于基本的勞動者利益，我覺得立法強調是適當的。但是如果把利益規范擴大，在很多本來可以由企業和勞動者協商達成的標準上，都用利益規范，一個是不適合中國企業類型眾多的實際情況，表面上好像強調了勞動者權益，但是客觀上因為立法的標準太高，造成了逆向選擇———不僅是企業的逆向選擇，甚至是工人的逆向選擇，他們都認為做不到。這樣的話，這個立法本身客觀上起不到所謂維護勞動者權益的作用，反而比不立法還要嚴重。      在《勞動合同法》第一稿出臺時，利益規范的基本方向特別明顯，后來又做了一些調整，即使這樣也還有一些問題。我覺得除了基本的利益之外，應該更多讓企業和勞動者之間慢慢建立一種制度、一種協商的程序，逐步把這個問題解決。而且勞動合同的問題不是完全通過立法就能解決的，立法的實施本身要考慮到怎么便于更長遠、更有效地解決問題，所以我強調權利規范。很多事情不是法律規定了就能做的，而且在企業和勞動者之間的互動中，實際上有很多是習慣法，是本土長期形成的、約定俗成的東西，不一定沒有效果，可能它更能平衡。     劉林平：這個《勞動合同法》最重要的一點就是，當企業不愿意跟職工簽合同的時候，那么《勞動合同法》就視為簽了合同了，然后到了一定極限的時候就變成一個無固定期限的合同。這是一個核心問題。從組織理論和勞工權益說，有一個概念，叫做建立企業內部勞動力市場，這個內部勞動力市場是否建立和是否完善，對于這個企業的穩定和對于整個社會的穩定具有非常重要的意義。中國的改革趨向是所謂的勞動力自由流動，市場化。這個總體上來說是不錯的，但是現在就是勞工的流動性太高。我覺得《勞動合同法》最好的地方就在于企業用工的短期行為迫使它從法律上面變成一個長期行為。長期行為既有益于企業的穩定經營，有益于社會的穩定，也有利于工人本身的發展，從長遠來看，也有利于企業的發展。     中小企業最受新法沖擊     中國企業不平等的待遇比較明顯，大型的、壟斷的國企情況特別好，中小企業生存環境比較惡劣     南都：現在來自企業的反應似乎比較激烈，這種反應真實么？     馮同慶：我長期做工人調查，盡管媒體炒得這么熱鬧，兩會炒得這么熱鬧，甚至某些個案說得很熱鬧，但是多數工人還是用中性態度在看，甚至不看，在等待，或者事到臨頭再說。因為法律標準太高，或者立法取向存在問題，不能夠真正適用于目前我們的企業和勞動者，很難激起勞動者和企業實施法律的動機和愿望。     南都：現在超時加班，拖欠工資、討薪無門見怪不怪，是否法制環境更應該被關注？     夏業良：我覺得這個應該分兩類來討論，一個是工人正常的權利得不到保障的情況。包括黑磚窯，奴役勞工，不付加班費，工作環境差等這類情況。另外一種情況，我們也應該警惕對于雇主過于苛刻。不能讓雇主覺得壓力過大，無法繼續擴大再生產規模。