涉外動產物權領域引入意思自治過猶不及

　　現(xiàn)代社會的物權關系相較于物之所在地法時期發(fā)生了非常大的變化，很多新出現(xiàn)的物權狀況并非物之所在地法可以解決，一味地堅持適用物之所在地法律可能不利于實現(xiàn)當事人的實質正義。鑒于此，《法律適用法》在采用物之所在地法的同時，引入了大量更新更靈活的連結因素。不僅包含有條件地采用物之所在地法的規(guī)定，例如第17條“信托”、第24條“夫妻財產關系”、第37條“動產物權”，還包括了一些新的物權法律適用的連結點，例如第38條“運輸中動產物權”(運輸目的地)、第39條“有價證券”(權利實現(xiàn)地或最密切聯(lián)系地)和第40條“權利質權”(質權設立地)。更為“創(chuàng)新”的是，該法第37條和第38條在涉外動產物權變動模式方面高調地引入了當事人意思自治原則，大大突破了物之所在地法的物權法律適用的一般原則。我們知道，在我國民法學界的極力反對下，我國《物權法》最終將物權自由主義排除在外，確立了物權法定主義。[7]有關涉外物權的法律適用也應當與我國現(xiàn)行民事法律的相關規(guī)定保持一致，才能保證同一民事法律體系內立法的一致性。然而，《法律適用法》卻讓物權自由主義重生，這與我國現(xiàn)行物權法的基本原則背道而馳，也與其他國家在這方面的謹慎做法相去甚遠。[8]

　　第一，物權的法定性、絕對性、對世性和公示性，都要求物權的法律適用只能受物之所在地法支配，而不能任由當事人約定。在物權關系中，除了物權權利人之外，其他當事人都是不特定的。物權是對世權，可以對抗一切人，包括第三人。因此，第37條所規(guī)定的“當事人可以協(xié)議選擇動產物權適用的法律”中的“當事人”就無法特定。這與債權關系不同，債權是對人權，是特定當事人之間的權利義務關系，因而他們可以協(xié)議選擇調整他們之間關系的準據(jù)法，且債權只能約束債權關系當事人，不能對抗第三人。同時，物權必須公示，這是物權法的基本原則。[9]只有物權的準據(jù)法明確，物權才可能公示。如果當事人可以任意選擇物權的準據(jù)法，物權的內容就處于漂浮狀態(tài)，無法為眾人所知曉，物權的不安定尤其會影響第三人利益。因此，為了保障交易安全，必須保證物權的明確性以便讓第三人能夠知曉物權的內容，使他不至于因為標的物受他不可預見的法律支配而受損。[10]

　　第二，第37條的規(guī)定與我國現(xiàn)行法律中關于動產物權變動的規(guī)定并不配套。按照第37條的規(guī)定，當事人協(xié)議選擇的準據(jù)法所調整的法律關系是動產物權的變動。按照不同的物權變動立法模式，各國法律規(guī)定下的動產物權的變動可能有不同的條件。法國和日本采意思主義的物權變動模式，德國和瑞士采物權形式主義的物權變動模式，而奧地利和韓國采債權形式主義的物權變動模式，等等。[11]當事人選擇法律的同時就選擇了一種動產物權變動的方式。這樣的規(guī)定相當于賦予當事人一種權利，他們可以通過選擇法律從而選擇動產物權變動的時間。在我國《合同法》的立法模式下，動產所有權的轉移(或保留)可以由當事人約定，但是按照我國《物權法》的規(guī)定，排除了當事人對動產物權的設立和轉讓的約定，動產物權“除法律另有規(guī)定外”自交付時才轉移。這一規(guī)定就不再是任意性的立法模式，表明立法者有意對動產物權的設立和轉讓有所控制，第37條的規(guī)定可能使當事人通過法律選擇規(guī)避這一強行規(guī)則。

　　第三，物權領域引人當事人意思自治的國外立法例極少，且多有限制，司法現(xiàn)狀亦不容樂觀。最早在國際私法立法上將當事人意思自治原則引人物權領域的當屬瑞士。瑞士1987年《關于國際私法的聯(lián)邦法》(2010年文本)在確立了物之所在地法原則的同時，其第104條還規(guī)定：“對于動產物權的取得與喪失，當事人可以選擇適用發(fā)送地國法律、目的地國法律或者支配致使物權取得與喪失的法律行為的法律。此項法律選擇不得用以對抗第三人。”[12]可見，瑞士國際私法在動產物權方面規(guī)定的當事人意思自治是有條件、有限制的當事人意思自治，僅限于雙方的動產物權關系，而不能及于更不能對抗第三人。而我國《法律適用法》第37條和第38條關于“動產物權”和“運輸中動產物權”的規(guī)定對當事人所選擇的法律沒有任何限制，尤其是未能考慮由此可能給第三人利益帶來的影響，有些過猶不及。從司法現(xiàn)狀看，瑞士國際私法第104條的規(guī)定經(jīng)過20多年的檢驗，其所發(fā)揮的作用與立法者的預期大相徑庭，近年來已經(jīng)遭到激烈批評。[13]因此，第37條和第38條不加任何條件限制的引入意思自治原則欠妥，且會給將來的司法實踐帶來很大的麻煩，在立法既成事實的情形下，建議最高人民法院通過司法解釋對此加以限制解釋。