我國現行法律制度對在先使用的未注冊商標保護之不足

　　我國商標法對未注冊商標的保護規定在《商標法》第31條和第41條第1款。其中，第31條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。第41條第1款規定，已經注冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標;其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。2005年12月，商標總局頒布的《商標審理標準》在第五部分明確了《商標法》第41條第1款規定的“其他不正當手段取得注冊”的情況是指基于進行不正當競爭、牟取非法利益的目的，惡意進行注冊的行為。

　　此種情形是指在《商標法》第十三條、第十五條、第三十一條等條款規定的情形之外，確有充分證據證明系爭商標注冊人明知或者應知為他人在先使用的商標而申請注冊，其行為違反了誠實信用原則，損害了他人的合法權益，損害了公平競爭的市場秩序，系爭商標應當不予核準注冊或者予以撤銷。如此一來，《商標法》不但在第31條規定了保護已經使用并有一定影響的未注冊商標，還在第41條規定了一定情況下不以影響力為要件保護在先使用的一般未注冊商標。然而，這兩條只是針對商標注冊環節的利益沖突問題做出的規定，它沒有規范不申請商標注冊而只是在商業中使用商標的情況，例如，對他人已經使用的商標也進行使用、但并不申請注冊的情況，這兩條都無法規范。本文將在先使用的未注冊商標與在后使用的未注冊商標之間的使用沖突問題作為在先使用的未注冊商標保護的第一類情況，在下文進行詳細分析其沖突解決方法。

　　而且，這兩條規定都是從阻卻商標專用權取得的角度做出的規定，無論是“不予核準注冊”還是“予以撤銷”，都是否定商標專用權合法成立的，現有的商標法律制度還沒有從限制商標專用權的角度對在先使用的商標的地位做出正面回答，即在先使用的商標是否享有商標先使用權，并以此對抗在后注冊商標所享有的專用權。對此，我國商標法就商品商標沒有做出具體規定，但是，就服務商標卻有明確的規范。我國《商標法實施條例》第54條規定，連續使用至1993年7月1日的服務商標，與他人在相同或者類似的服務上已注冊的服務商標相同或者近似的，可以繼續使用;但是，1993年7月1日后中斷使用3年以上的，不得繼續使用。同樣實行先申請原則的專利法在第9條和第63條第1款第2項規定了在先發明人使用不侵權。

　　從上述規定來看，我國商標法律制度并無意保護商品商標在先使用人的權利。因為根據法律解釋中的反對解釋的原則，既然已經在專利法中對類似問題做出了具體規定，如果在商標法中沒有規定，則意味著商標法不采用類似專利法的處理，規定在先使用不侵權;同時，既然我國《商標法實施條例》僅僅針對連續使用至1993年7月1日的服務商標做出了規范，那也就意味著除此之外的商標不受類似規范。但是，實務界和學界都在呼吁在商標法中規定商標先使用權。筆者將商標先使用權問題作為在先使用的未注冊商標保護問題的第三類情況，在下文就其構成做出詳細論證。

　　盡管我國商標法在第31條和第41條第1款已經對在先使用的未注冊商標作為商標注冊的阻卻事由做出了規定，但其具體適用要件如何還有待進一步明確，筆者將此作為在先使用的未注冊商標保護問題的第二類情況，在下文詳解。