深視監管第七十期丨謹防重組業績補償“君子之約”成“空頭支票”

國內資本市場上，業績承諾作為并購重組中的一項配套制度安排，與并購重組相伴相生，如影隨形。

根據目前的監管要求，采用收益法等基于未來收益預期方式對重組標的進行估值的，交易雙方應就重組實施后三年內標的資產實際盈利數不足預測數的情況簽訂補償協議，但上市公司向控股股東、實際控制人等購買資產且未導致控制權變更的，不做強制要求。

實踐中，為了覆蓋標的資產的高估值、高定價，規避經營風險，降低信息不對稱可能造成的損失，絕大多數重組雙方均自主協商約定了業績承諾及補償條款。

然而，實際履約時，由于承諾完成情況存在分歧等原因，履約的不確定性顯著增加，這也造成交易雙方糾紛不斷，上市公司和投資者的利益受到侵害。

本期《深視監管》就來聚焦業績承諾履行中的“雷區”。

履約難究竟難在哪里？

前些年，A股市場“三高重組”的現象較為普遍，隨著業績承諾時間到期，補償義務不履行的案例也開始頻頻出現。那么，履約難究竟難在哪里？

根據21世紀經濟報道記者梳理，業績承諾方不認可標的資產審計結果，是補償難履行最常見的原因。

在*ST天潤收購點點樂股權的案例中，會計師認為點點樂2017年凈利潤2700萬元，低于承諾數10150萬元，但交易對方不認可會計師的審計結果，提出部分交易應當確認收入，拒絕履行補償義務。

宜通世紀收購倍泰健康一案，交易對方也因不認同會計師關于“倍泰健康未完成2018年業績承諾”的意見，拒絕履行補償義務。交易對方主張倍泰健康的財務報告被會計師出具了無法表示意見的審計報告，財務數據無法采信，不能作為判斷業績是否完成的依據。

會計師之間的意見分歧也可能導致履約困難。

如皖通科技收購賽英科技股權案例中，前任會計師核查認為標的資產業績完成率為101.43%，一年后，后任會計師卻認為標的資產部分收入不滿足確認條件，業績完成率僅為84.90%。補償方堅持認同前任會計師意見，截至目前尚未履行補償義務。

標的資產自身存在問題，亦是影響承諾履行的重要因素。

通常情況下，為保證標的資產經營連貫性，承諾期內上市公司參與經營管理的程度較低，甚至是“只并表，不管理”。這極易引發標的資產整合不到位，嚴重的發展為標的失控。田中精機收購遠洋翔瑞一案中，公司在收購后未調整遠洋翔瑞的主要管理人員。承諾期滿后，公司向遠洋翔瑞派出工作組受到阻撓，會計師亦無法進場審計，相應的補償也遙遙無期。截至目前，遠洋翔瑞已破產清算，業績補償仍未履行。

有的承諾方為了逃避補償義務，會在標的公司財務成果上“做文章”，通常表現為承諾期內業績精準達標，期滿后業績斷崖式下滑并計提大額減值。更有甚者，少數公司還通過財務造假規避履約責任。例如，聚力文化34億收購美生元100%股權，評估增值近20倍，承諾期內各年度業績完成率為102.6%、113.9%和103.6%，精準踩線。承諾期滿后，公司稱因相關業務不及預期，擬計提商譽減值準備超20億元。標的業績急速變臉引來市場廣泛關注和質疑，交易所也進行了重點問詢，在各方壓力下，公司承認標的存在財務造假。

還有個別公司罔顧道德約束，突破法律底線，借交易之名行詐騙之實。在寧波東力案中，為解決資金鏈斷裂問題，李文國通過虛假交易“美化”年富供應鏈經營業績，隨后以21.6億的價格賣給寧波東力，評估增值率達7倍。之后，造假事宜敗露，李文國因犯合同詐騙罪被判處無期徒刑。但由于業績補償協議違反合同法規定，被認定為無效合同，業績補償也因此失去效力。

此外，在操作層面，重組方案中股份鎖定期與業績承諾期不匹配，交易對方持有股份被質押或凍結等因素，也會導致承諾無法履行。聚力文化收購美生元、天神娛樂收購幻想悅游等案例中，便出現過以上情況。

監管加碼強化履約保障

業績補償難履行必然導致雙方矛盾激化，爭議耗時費力，對簿公堂的情形也不少見，這往往會對上市公司經營產生不利影響，導致公司及股東利益受損。從這個角度來看，業績補償雖是交易雙方自主協商的結果，但也具有較強的外部性。

近年來，業績補償履約問題越發受到監管機構的重視。

在規則層面，《重組管理辦法》規定交易對方超期未履行或者違反業績補償協議、承諾的，由證監會責令改正，并可采取監管談話、出具警示函、責令公開說明、認定為不適當人選等監管措施。2019年3月，證監會發布《關于業績承諾方質押對價股份的相關問題與解答》，要求業績承諾方保證對價股份優先用于履行補償承諾，不得通過質押股份等方式逃廢補償義務。同年5月，深交所發布《上市公司信息披露指引第3號——重大資產重組》，明確補償協議條款應當清晰明確、切實可行，不存在爭議。

具體方案審查時，針對實踐中有的交易方將“高承諾”作為換取“高估值”籌碼這一本末倒置的行為，監管層重點關注業績承諾的合理性、可實現性，督促依法依規設置業績補償，并要求在重組方案中充分論證，從源頭上盯防后續承諾難履行的風險，通過加強信息披露，強化履約保障。據不完全統計，約八成重組問詢函涉及業績承諾相關問題。

對未完成承諾的，交易所通常會提醒上市公司及時采取督促賠償、訴諸法律等方式，推動承諾方盡快履約。

對于拒不履約的“老賴”行為，交易所則會嚴厲打擊。統計顯示，2018年以來，深交所已對重組業績承諾未履行事項作出紀律處分決定30余單，其中，對*ST天潤、宜通世紀、田中精機等業績承諾方予以了公開譴責的頂格處分。

此外，記者了解到，對于重組標的存在財務造假、業績承諾完成率過低、交易對方故意借用訴訟等方式導致股份凍結致使無法履約等情形，交易所將予以從重處理。

多方合力破解履約困境

雖然監管機構一直強調并督促履約保障，不過，說一千道一萬，上市公司進行并購重組終究是市場化談判、利益博弈的結果。為了提高重組實施效率，優化資源配置效果，避免事后產生糾紛，還有賴于市場各方共同努力，形成合力。

有業內人士稱，與A股市場不同，境外主要資本市場中，業績承諾并非主流。A股市場可以有所借鑒，考慮探索多元化對賭機制。如對于高科技、高成長行業，采用國外并購Earn-out對賭機制，將傳統的一次性付款，變為按照未來一定時期內的業績表現進行分期支付；或是結合標的資產經營關鍵環節和主要風險，設置多樣化對賭指標，避免公司片面追求凈利潤。

交易雙方在簽訂協議時，應保持理性客觀，對于可能出現的爭議，事先約定爭端解決機制。如在合同中明確約定由哪一方聘請會計師，出現非標意見或不認可審計結果時如何處理等。通過確切、清晰、可執行的合同條款保障各方權利義務，將能有助于避免“君子之約”淪為“空頭支票”。

站在投資者的角度，對于推出高估值、高承諾的重組方案公司，也要擦亮眼睛，避免“天上掉餡餅”的好事淪為“陷阱”。