深視監(jiān)管第七十期丨謹(jǐn)防重組業(yè)績補償“君子之約”成“空頭支票”

國內(nèi)資本市場上，業(yè)績承諾作為并購重組中的一項配套制度安排，與并購重組相伴相生，如影隨形。

根據(jù)目前的監(jiān)管要求，采用收益法等基于未來收益預(yù)期方式對重組標(biāo)的進行估值的，交易雙方應(yīng)就重組實施后三年內(nèi)標(biāo)的資產(chǎn)實際盈利數(shù)不足預(yù)測數(shù)的情況簽訂補償協(xié)議，但上市公司向控股股東、實際控制人等購買資產(chǎn)且未導(dǎo)致控制權(quán)變更的，不做強制要求。

實踐中，為了覆蓋標(biāo)的資產(chǎn)的高估值、高定價，規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險，降低信息不對稱可能造成的損失，絕大多數(shù)重組雙方均自主協(xié)商約定了業(yè)績承諾及補償條款。

然而，實際履約時，由于承諾完成情況存在分歧等原因，履約的不確定性顯著增加，這也造成交易雙方糾紛不斷，上市公司和投資者的利益受到侵害。

本期《深視監(jiān)管》就來聚焦業(yè)績承諾履行中的“雷區(qū)”。

履約難究竟難在哪里？

前些年，A股市場“三高重組”的現(xiàn)象較為普遍，隨著業(yè)績承諾時間到期，補償義務(wù)不履行的案例也開始頻頻出現(xiàn)。那么，履約難究竟難在哪里？

根據(jù)21世紀(jì)經(jīng)濟報道記者梳理，業(yè)績承諾方不認(rèn)可標(biāo)的資產(chǎn)審計結(jié)果，是補償難履行最常見的原因。

在*ST天潤收購點點樂股權(quán)的案例中，會計師認(rèn)為點點樂2017年凈利潤2700萬元，低于承諾數(shù)10150萬元，但交易對方不認(rèn)可會計師的審計結(jié)果，提出部分交易應(yīng)當(dāng)確認(rèn)收入，拒絕履行補償義務(wù)。

宜通世紀(jì)收購倍泰健康一案，交易對方也因不認(rèn)同會計師關(guān)于“倍泰健康未完成2018年業(yè)績承諾”的意見，拒絕履行補償義務(wù)。交易對方主張倍泰健康的財務(wù)報告被會計師出具了無法表示意見的審計報告，財務(wù)數(shù)據(jù)無法采信，不能作為判斷業(yè)績是否完成的依據(jù)。

會計師之間的意見分歧也可能導(dǎo)致履約困難。

如皖通科技收購賽英科技股權(quán)案例中，前任會計師核查認(rèn)為標(biāo)的資產(chǎn)業(yè)績完成率為101.43%，一年后，后任會計師卻認(rèn)為標(biāo)的資產(chǎn)部分收入不滿足確認(rèn)條件，業(yè)績完成率僅為84.90%。補償方堅持認(rèn)同前任會計師意見，截至目前尚未履行補償義務(wù)。

標(biāo)的資產(chǎn)自身存在問題，亦是影響承諾履行的重要因素。

通常情況下，為保證標(biāo)的資產(chǎn)經(jīng)營連貫性，承諾期內(nèi)上市公司參與經(jīng)營管理的程度較低，甚至是“只并表，不管理”。這極易引發(fā)標(biāo)的資產(chǎn)整合不到位，嚴(yán)重的發(fā)展為標(biāo)的失控。田中精機收購遠(yuǎn)洋翔瑞一案中，公司在收購后未調(diào)整遠(yuǎn)洋翔瑞的主要管理人員。承諾期滿后，公司向遠(yuǎn)洋翔瑞派出工作組受到阻撓，會計師亦無法進場審計，相應(yīng)的補償也遙遙無期。截至目前，遠(yuǎn)洋翔瑞已破產(chǎn)清算，業(yè)績補償仍未履行。

有的承諾方為了逃避補償義務(wù)，會在標(biāo)的公司財務(wù)成果上“做文章”，通常表現(xiàn)為承諾期內(nèi)業(yè)績精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)，期滿后業(yè)績斷崖式下滑并計提大額減值。更有甚者，少數(shù)公司還通過財務(wù)造假規(guī)避履約責(zé)任。例如，聚力文化34億收購美生元100%股權(quán)，評估增值近20倍，承諾期內(nèi)各年度業(yè)績完成率為102.6%、113.9%和103.6%，精準(zhǔn)踩線。承諾期滿后，公司稱因相關(guān)業(yè)務(wù)不及預(yù)期，擬計提商譽減值準(zhǔn)備超20億元。標(biāo)的業(yè)績急速變臉引來市場廣泛關(guān)注和質(zhì)疑，交易所也進行了重點問詢，在各方壓力下，公司承認(rèn)標(biāo)的存在財務(wù)造假。

還有個別公司罔顧道德約束，突破法律底線，借交易之名行詐騙之實。在寧波東力案中，為解決資金鏈斷裂問題，李文國通過虛假交易“美化”年富供應(yīng)鏈經(jīng)營業(yè)績，隨后以21.6億的價格賣給寧波東力，評估增值率達(dá)7倍。之后，造假事宜敗露，李文國因犯合同詐騙罪被判處無期徒刑。但由于業(yè)績補償協(xié)議違反合同法規(guī)定，被認(rèn)定為無效合同，業(yè)績補償也因此失去效力。

此外，在操作層面，重組方案中股份鎖定期與業(yè)績承諾期不匹配，交易對方持有股份被質(zhì)押或凍結(jié)等因素，也會導(dǎo)致承諾無法履行。聚力文化收購美生元、天神娛樂收購幻想悅游等案例中，便出現(xiàn)過以上情況。

監(jiān)管加碼強化履約保障

業(yè)績補償難履行必然導(dǎo)致雙方矛盾激化，爭議耗時費力，對簿公堂的情形也不少見，這往往會對上市公司經(jīng)營產(chǎn)生不利影響，導(dǎo)致公司及股東利益受損。從這個角度來看，業(yè)績補償雖是交易雙方自主協(xié)商的結(jié)果，但也具有較強的外部性。

近年來，業(yè)績補償履約問題越發(fā)受到監(jiān)管機構(gòu)的重視。

在規(guī)則層面，《重組管理辦法》規(guī)定交易對方超期未履行或者違反業(yè)績補償協(xié)議、承諾的，由證監(jiān)會責(zé)令改正，并可采取監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令公開說明、認(rèn)定為不適當(dāng)人選等監(jiān)管措施。2019年3月，證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于業(yè)績承諾方質(zhì)押對價股份的相關(guān)問題與解答》，要求業(yè)績承諾方保證對價股份優(yōu)先用于履行補償承諾，不得通過質(zhì)押股份等方式逃廢補償義務(wù)。同年5月，深交所發(fā)布《上市公司信息披露指引第3號——重大資產(chǎn)重組》，明確補償協(xié)議條款應(yīng)當(dāng)清晰明確、切實可行，不存在爭議。

具體方案審查時，針對實踐中有的交易方將“高承諾”作為換取“高估值”籌碼這一本末倒置的行為，監(jiān)管層重點關(guān)注業(yè)績承諾的合理性、可實現(xiàn)性，督促依法依規(guī)設(shè)置業(yè)績補償，并要求在重組方案中充分論證，從源頭上盯防后續(xù)承諾難履行的風(fēng)險，通過加強信息披露，強化履約保障。據(jù)不完全統(tǒng)計，約八成重組問詢函涉及業(yè)績承諾相關(guān)問題。

對未完成承諾的，交易所通常會提醒上市公司及時采取督促賠償、訴諸法律等方式，推動承諾方盡快履約。

對于拒不履約的“老賴”行為，交易所則會嚴(yán)厲打擊。統(tǒng)計顯示，2018年以來，深交所已對重組業(yè)績承諾未履行事項作出紀(jì)律處分決定30余單，其中，對*ST天潤、宜通世紀(jì)、田中精機等業(yè)績承諾方予以了公開譴責(zé)的頂格處分。

此外，記者了解到，對于重組標(biāo)的存在財務(wù)造假、業(yè)績承諾完成率過低、交易對方故意借用訴訟等方式導(dǎo)致股份凍結(jié)致使無法履約等情形，交易所將予以從重處理。

多方合力破解履約困境

雖然監(jiān)管機構(gòu)一直強調(diào)并督促履約保障，不過，說一千道一萬，上市公司進行并購重組終究是市場化談判、利益博弈的結(jié)果。為了提高重組實施效率，優(yōu)化資源配置效果，避免事后產(chǎn)生糾紛，還有賴于市場各方共同努力，形成合力。

有業(yè)內(nèi)人士稱，與A股市場不同，境外主要資本市場中，業(yè)績承諾并非主流。A股市場可以有所借鑒，考慮探索多元化對賭機制。如對于高科技、高成長行業(yè)，采用國外并購Earn-out對賭機制，將傳統(tǒng)的一次性付款，變?yōu)榘凑瘴磥硪欢〞r期內(nèi)的業(yè)績表現(xiàn)進行分期支付；或是結(jié)合標(biāo)的資產(chǎn)經(jīng)營關(guān)鍵環(huán)節(jié)和主要風(fēng)險，設(shè)置多樣化對賭指標(biāo)，避免公司片面追求凈利潤。

交易雙方在簽訂協(xié)議時，應(yīng)保持理性客觀，對于可能出現(xiàn)的爭議，事先約定爭端解決機制。如在合同中明確約定由哪一方聘請會計師，出現(xiàn)非標(biāo)意見或不認(rèn)可審計結(jié)果時如何處理等。通過確切、清晰、可執(zhí)行的合同條款保障各方權(quán)利義務(wù)，將能有助于避免“君子之約”淪為“空頭支票”。

站在投資者的角度，對于推出高估值、高承諾的重組方案公司，也要擦亮眼睛，避免“天上掉餡餅”的好事淪為“陷阱”。