深視監管第五十四期丨公司治理關鍵之戰

      寶萬之爭的硝煙早已散去，資本市場上為爭奪上市公司控制權而上演的“宮斗劇”和“諜戰片”卻從未停止。不知內情的“看瓜群眾”眼花繚亂、無所適從，不得不選擇用腳投票暫避是非之地。

本應和諧同生、共謀發展的“三會一層”公司治理結構，在控股權爭議環境下，已成為雙方亮劍的主戰場，身處硝煙中的上市公司董事如何履職，也成為市場關注的焦點。

股權之爭，究竟在爭什么？

控制權爭奪繞不開召開臨時股東大會并實施董事會改選。

近期，某信息軟件類上市公司因控股權爭議引來市場廣泛關注。縱觀整個爭奪過程，攻守雙方“針尖對麥芒”，進攻股東攻勢凌厲、語言犀利，防守股東綿里藏針、以時間換空間打太極，其中不乏“公說公有理，婆說理也強”的爭辯，主要集中在：

一是董事會是否有權審查股東提案的合規性。在股東向董事會或監事會提議召開臨時股東大會時，董監事會分別以沒有收到股東申請文件、文件形式不合規、提案內容不合法等為由，在截止時間前提出異議。股東認為召開臨時股東大會是公司法賦予的權利，董事會應當在收到股東提議后10個工作日內作出是否同意召開的書面反饋，董事會對股東提議和議案內容沒有審查的權利。董事會則認為，其作為股東大會的召集人，負有根據法律法規、規范性文件及《公司章程》相關規定，對提案人資格、提交時間、提案形式等方面的合法合規性進行審查，甄別相關信息的真實與準確性的義務。

二是哪些情形應認定為董事會拒絕召開股東大會。股東認為董事會提出文件不合規、提案不合法等異議即視為董事會拒絕召開，股東則有權向監事會提議召開；而董事會認為對文件的形式和合法合規性進行審查并提出異議是其權利，董事會并未拒絕召開，股東無權向監事會提議。

三是變更會議召開時間是否需征得提議股東同意。股東認為股東大會召開時間是股東提議的重要構成要件，董事會如變更召開時間構成對股東提案的變更，需事前征得提議股東同意；而董事會認為，股東大會召開時間不屬于股東大會審議事項，因此不是股東提案的內容，董事會在收到股東請求后10日內已經作出同意召開臨時股東大會的書面反饋，董事會有權決定股東大會的召開時間，變更召開時間不屬于對股東提案的變更，無需征得股東同意。

四是股東資格存疑是否構成召開臨時股東大會的實質性障礙。在股東大會會議通知發出后，公司董事會披露第三人起訴股東存在損害股東利益情形的公告。董事會認為相關訴訟所涉事項導致股東擁有表決權以及股東是否具備提請召開股東大會資格存在不確定性，在判決生效之前上述不確定因素未能消除，董事會決議延期召開股東大會。

如此種種，諸同此類。如某材料類上市公司董事會以股東出具的權益變動報告書備查文件缺失、未披露其他股東放棄優先增資權、所聘任財務顧問資質存疑等為由，不同意披露權益變動報告書，繼而認為股東持股變動未履行報告、公告義務，存在程序瑕疵，根據《收購管理辦法》第六十條規定，拒絕了該股東提請召開股東大會的申請。某互聯網服務行業上市公司在收到第一大股東罷免多名董事、監事的提案后，未向全體董事報送該文件，也未及時通知召開董事會審議股東提案。

正是董事會對上市公司治理和發展有著舉足輕重的作用，細觀控股權爭議案例不難發現，股東間激烈爭執的焦點就是在于對公司董事會席位的爭奪。“在野股東”希望通過召開股東大會更換董事，“執政股東”則希望通過控制目前董事會中的多數成員對“在野股東”的訴求設置重重障礙。因此，更換董事的股東大會是否能順利召開，對爭執局勢產生了決定性影響。

明爭暗斗，董事履職陷入困境

曠日持久的控制權爭議，很可能導致上市公司內部治理結構不穩定，內控制度執行弱化，決策機制失靈，經營思路與方向模糊，核心人才流失，員工心態不穩，上市公司在資本市場的整體形象受損，最終損害股東利益。

例如，受控制權爭奪影響的*ST兆新全體董事在2019年年報披露前均提出辭職，但在改選出新任董事前原人員仍需繼續履職。按期披露年報是上市公司的法定義務，但不得不履責的董事已無心勤勉，于是全體董事雖同意披露年報，但均不保證年報的真實、準確、完整，讓市場瞠目結舌。

此外，在“執政股東”和“在野股東”博弈的過程中，爭奪雙方選舉出的董事大多背負“身份”，導致在此后履職做決策的過程中，董事很可能簡單“站隊”表達背后股東的意圖。甚至有的董事淪為大股東的“提線木偶”，決策考慮時根本不從上市公司整體利益出發，一味滿足大股東利益訴求，對大股東損害公司利益的行為視而不見，成為大股東掏空上市公司資產的“工具”和“外衣”，對相關法律法規置若罔聞，將中小股東利益拋諸腦后，缺乏對法律法規的敬畏之心，我行我素。

回本歸源，董事履職應心有戒尺

心有戒尺，行有所止。作為公司決策機構成員、公司治理的核心組成，董事的責任不言而喻。在“三會一層”的公司治理框架下，董事根據各自專業特長和知識水平，在充分討論、反復權衡的前提下對重大問題發表意見，助力上市公司良好發展。而在股權爭奪中，董事更應以公司整體利益為首要目標，勤勉作為，存是非之心，盡量減少對公司正常運轉的影響，堅定維護上市公司利益。

為了規范董事的履職責任，新《證券法》加大了對董事的處罰責任，退市新規亦新增半數以上董事無法對年報或半年報保真的規范類退市情形。據統計，2020年，深交所因董事未勤勉盡責，共對116家次公司的226人次董事進行了處分，加大對未勤勉盡責董事的打擊力度，壓實董事的主體責任，力圖改善董事履責亂象。

董事勤勉盡責程度是判斷上市公司治理是否健全的重要標準。2021年是公司治理“三年行動”的關鍵年份，提升董事會治理主體的履責質效已成為明確目標。董事唯有明辨是非、勤勉盡責，才能全面提高公司治理水平和經營管理水平，實現公司質量的持續提升。