解析外商投資企業改制上市的問題

　　一、主要依據的法律法規

　　目前外商投資企業改制上市除應遵循《公司法》、《證券法》、《首次公開發行股票并上市管理辦法》、《創業板上市管理辦法》等法規外，主要的政策法規依據就是《設立外商投資企業若干問題的暫行規定》、《上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》及《公開發行證券的公司信息披露規則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》，且它們具有優先適用的效力。

　　二、外商投資企業改制上市過程中應關注的特殊問題

　　外商投資股份有限公司必須是依《公司法》及《暫行規定》設立的，全部資本由等額股份構成，股東以其所認購的股份對公司承擔責任，公司以全部財產對公司債務承擔責任，中外股東共同持有公司股份，外國股東購買并持有的股份占公司注冊資本25%以上的企業法人。(也就是說如果發起人全部是外方股東，是不允許的)

　　根據相關規定，外商投資企業改制上市中應特別注意以下事項：

　　(一)發起人方面的特殊要求

　　根據《暫行規定》，外商投資股份有限公司是由外國的公司、企業和其他經濟組織或個人(以下簡稱外國股東)與中國的公司、企業或其他經濟組織(以下簡稱中國股東)在中國境內設立的，其中，以發起方式設立的公司，除應符合《公司法》規定的發起人的條件外，至少有一個發起人應為外國股東;以募集方式設立的公司，除應符合前述條件外，至少有一個發起人還應有募集股份前3年連續盈利的記錄并應提供經審計的財務報告;發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行，并經公司原審批機關批準。

　　由此首先，參與改組的發起人除應具備2人以上200人以下，半數以上發起人在中國境內有住所的條件外，以發起方式設立的，必須至少有一個發起人為外國股東，同時必須至少有一個發起人為中國股東且不得為自然人股東(但根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》，被股權并購境內公司的中國自然人股東，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者)。也就是說，根據現行規定，外商投資企業中的外商獨資經營企業若想完成改制上市，必須在改制階段引入中國非自然人股東(即中國法人股東)。而以募集方式設立的，除應符合前述條件外，至少還應有一個發起人有募集股份前3年連續盈利的記錄并須提供經審計的財務報告。

　　其次，《暫行規定》關于發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行的規定，這一規定嚴于現行《公司法》“自公司成立之日起1年內不得轉讓”的規定。但是該規定目前依然有效。

　　(二)發行人股本及股權結構方面的特殊要求

　　根據《暫行規定》，外商投資股份有限公司的注冊資本為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，最低限額為人民幣3000萬元。其中外國股東購買并持有的股份應不低于注冊資本的25%。而根據《公司法》的相關規定，股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元，《管理辦法》則要求發行人發行前股本總額不少于人民幣3000萬元(中小板)，而對于擬在創業板上市的發行人發行前的股本總額未作特殊要求，只是要求發行后的總股本不少于3000萬元。

　　另外還應注意：改制完成后的外商投資股份有限公司中外國股東購買并持有的股份必須達到公司注冊資本的25%以上，才能保持外商投資企業的法律屬性，享受外商投資企業待遇，否則，改制完成后的企業將不被作為外商投資企業對待，不享受外商投資企業的優惠政策。對于外商投資股份有限公司股票發行上市后，外資股的持股比例問題，《若干意見》要求外資股占總股本的比例不低于10%，按規定需由中方控股(包括相對控股)或對中方持股比例有特殊規定的外商投資股份有限公司，上市后仍應按有關規定的要求繼續保持中方控股地位或持股比例。

　　(三)盈利記錄方面的特殊要求

　　根據《暫行規定》，已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業，申請轉變為外商投資股份有限公司的，應有最近連續3年的盈利記錄，但反觀《公司法》卻并沒有對有限責任公司整體變更為股份有限公司作出連續盈利方面的要求，從這一點看，國家對外商投資企業改制的要求較內資企業更為嚴格。

　　(四)外商投資產業政策方面的特殊要求

　　根據規定，設立外商投資股份有限公司應符合國家有關外商投資企業產業政策的規定，外商投資股份有限公司在境內發行股票(A股與B股)必須符合外商投資產業政策的要求，同時經營范圍應當符合《指導外商投資方向暫行規定》與《外商投資產業指導目錄》的要求。

　　目前， 2002年4月1日《指導外商投資方向規定》(國務院第346號令)為我國最新的外商投資方向指南。2007年12月1日起施行的《外商投資產業指導目錄(2007年修訂)》為最新的政策指引。

　　(五)信息披露方面的特殊要求

　　對于外商投資股份有限公司，則除應遵循中國證監會有關招股說明書內容與格式準則的一般規定外，還應根據《特別規定》的規定，遵循相關披露要求。

　　(六)外資比例低于25%后的稅收優惠問題

　　根據《關于外商投資企業和外國企業原有若干稅收優惠政策取消后有關事項處理的通知》第三條之規定，如果2008年后，企業生產業務性質發生變化或經營期發生變化(即不滿10年經營期)，則須補齊原來的稅收。根據《關于外商投資企業合并、分立、股權重組、資產轉讓等重組業務所得稅處理的暫行規定》第五項第一款之規定，凡重組前企業的外國投資者持有的股權，在企業重組業務中沒有退出，而是已并入或分入合并、分立后的企業或者保留在股權重組后的企業的，不論重組前的企業經營期長短，均不適用稅法第八條關于補繳已免征、減征的稅款的規定。(即外商投資股份公司在中方股東增資擴股導致外資比例低于25%的情況下無需補足以前優惠稅收的法律依據)

　　享受稅收優惠政策的中外合資企業后因外資比例不再符合標準是否需要退回所減免的稅款，實務操作中的基本原則是：1)如果外商投資者在企業經營過程中主動撤回出資從而導致不符合標準，一般情況下需要補繳稅款;2)如果在企業增資的過程中由于外商投資者沒有等比例增資被動導致外資比例不符合標準的話，一般情況下不需要補繳稅款;由于改制增資使得外資比例低于25%的情況。證監會在審核過程中可能會對該問題提出反饋意見，但是只要解釋得當并且取得當地稅務部門的支持，理應不會成為首發上市的實質性障礙。